edroga.pl - portal drogowy

Wyrok z 21 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 97/08 odnosi się do sprawy, w przypadku której zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamówienie miało być realizowane w oparciu o „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” (tłumaczenie wydania FIDIC 1999). Jednak część zapisów standardowych Warunków Kontraktu FIDIC została zmodyfikowana przez zamawiającego. Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 5, art. 58 i art. 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zakres warunków

Wykonawca zarzucił wadliwość postanowień umowy w zakresie warunków nr: 1.1.3.1 [Data odniesienia], 1.1.4.3 [Koszt], 1.9 [Opóźnienie rysunków lub instrukcji], 1.14 [Solidarna odpowiedzialność], 2.1 [Prawo dostępu do placu budowy], 2.2 [Pozwolenia, licencje lub zatwierdzenia], 4.10 [Dane o placu budowy], 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne], 7.4 [Dokonywanie prób], 8.4 [Przedłużenie czasu na ukończenie], 8.7 [Odszkodowanie umowne za opóźnienie], 10.2 [Przejęcie części robót], 10.3 [Przeszkoda w próbach końcowych], 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usuniecie wad], 11.8 [Obowiązek poszukiwania przez wykonawcę], 13.2 [Inżynieria wartości], 13.7 [Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego], 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu], 16.4 [Płatność przy odstąpieniu], jako narzucających wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.

Wykonawca zażądał przywrócenia wymienionym warunkom standardowej treści Warunków Kontraktu FIDIC lub, w kilku przypadkach, modyfikacji zapisów zgodnie z przedstawionymi propozycjami. W opinii wykonawcy umowa o zamówienie publiczne powinna chronić nie tylko interesy zamawiającego, ale także wykonawcy.

Wykonawca podkreślił, że jako zasady współżycia społecznego występują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i obowiązkami jest niedozwolone na gruncie art. 353¹ Kc, a tym samym, zgodnie z art. 58 Kc powoduje nieważność umowy jako zawierającej niedozwolone postanowienia. Podniósł również, że wykorzystując swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych i narzucając wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej umowy, zamawiający nadużył także swojego prawa i naruszył również przepis art. 5 Kc poprzez nałożenie większości ryzyk kontraktowych na wykonawcę np. nieprzekazanie placu budowy, nieudostępnienie wszystkich danych o placu budowy, uchylenia się od obowiązku współdziałania w zakresie uzyskania pozwoleń, uzgodnień itp., nieprzekazanie rysunków, instrukcji.

Zarzucił również naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nałożenie na wykonawcę zbyt rygorystycznych wymagań i obowiązków, a także zapisów dyskryminujących wykonawcę (wyższe kary umowne, brak możliwości dochodzenia odszkodowania, nałożenie odpowiedzialności finansowej za niezależne od wykonawcy opóźnienie) prowadzi do ograniczenia konkurencji, bowiem takie warunki eliminują z możliwości ubiegania o zamówienie wykonawców, którzy nie są w stanie rzetelnie ocenić wszystkich ryzyk kontraktowych.

Ciekawe stanowisko zajął zamawiający w odpowiedzi na protest poprzedzający odwołanie. Nie zgodził się on z zarzutem naruszenia zasady równości stron umowy, ponieważ to wykonawca decyduje o podstawowym zobowiązaniu umownym, czyli o cenie, jaką zamawiający będzie zobowiązany zapłacić, więc to on decyduje o wycenie ryzyka i ujmuje dodatkowy koszt w cenie oferty. Dlatego podział ryzyk nie ma związku z zasadą równości stron umowy, ekwiwalentności świadczeń ani zasadami współżycia społecznego (np. w popularnym wynagrodzeniu ryczałtowym wszystkie ryzyka są przypisane wykonawcy). Uznał, że również zarzut naruszenia tej zasady poprzez przyznanie wyłącznie zamawiającemu prawa dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych (Warunek 8.4, akapit 4 i 16.4) nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zobowiązanie zamawiającego ma charakter pieniężny, więc odsetki ustawowe są jedyną i wystarczającą formą odszkodowania.