Z kolei w wyroku z 20 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 3/09 Krajowa Izba Odwoławcza zajęła się m.in. problemami:

• zastosowania we wzorze umowy nieekwiwalentnych dla stron kar umownych,
• zastosowania we wzorze umowy różnych dla stron terminów wypowiedzenia umowy,
• braku przewidzenia we wzorze umowy możliwości zmiany umowy.

W zakresie zarzutu zamieszczenia we wzorze umowy nieekwiwalentnych dla stron kar umownych, KIO nie przychyliła się do zarzutu, mimo że zamawiający przewidział zastosowanie kar umownych wyłącznie dla wykonawcy. Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów wyrażoną w przytaczanym art. 353¹ Kodeksu cywilnego strony mogą zawrzeć umowę, byleby jej treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. „Ponadto, zgodnie z art. 483 §1 Kodeksu cywilnego, który to przepis ma w rozpatrywanym postępowaniu zastosowanie na podstawie art. 14 Pzp, w stosunku do zobowiązań niepieniężnych można zastosować kary umowne. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353¹ Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować postanowienia umowne w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Żadne przepisy nie stanowią o karach umownych w stosunku do zobowiązań pieniężnych”.

KIO nie przychyliła się również do zarzutu nieprawidłowości w zakresie zamieszczenia we wzorze umowy różnych dla stron okresów wypowiedzenia umowy: „Zgodnie z wielokrotnie przytaczaną zasadą swobody umów zamawiający może ułożyć wzór umowy, a następnie stosunek prawny zgodnie ze swoimi potrzebami”. Uzupełniła swoje uzasadnienie w tym zakresie, stwierdzeniem, że w przypadku wypowiedzenia umowy przez wykonawcę, zamawiający będzie musiał przeprowadzić ponowną procedurę wyłonienia kolejnego wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a więc procedurą dość długotrwałą i stąd konieczność zachowania dłuższego okresu wypowiedzenia dla wykonawcy. Nie ma natomiast podstaw do utrzymywania wykonawcy wywiązującego się nienależycie ze swoich obowiązków na budowie. W takiej sytuacji konieczny będzie wybór nowego wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc w znacznie krótszym czasie.

KIO oddaliła również zarzut odnoszący się do braku przewidzenia we wzorze umowy możliwości zmiany umowy, bowiem przewidzenie takich zmian stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego zgodnie z unormowaniem art. 144 ust. l ustawy Pzp. KIO podkreśliła przy tym, że zapis w siw z dotyczący możliwości dokonania zmian w umowie w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub gdy te zmiany są korzystne dla zamawiającego, „... jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 Pzp”. I tylko w tym zakresie zarzut został uwzględniony.

Problem regulacji cen (aczkolwiek nie dotyczył Warunków FIDIC) był również przedmiotem wyroku KIO z 2 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 234/08. Izba orzekła, iż: „... brak zasady waloryzacji cen w okresie trzech lat realizacji umowy oraz nieuwzględnienie przez zamawiającego w przewidzianej w siwz regule indeksacji cen, wszystkich elementów (kosztów) mających wpływ na poziom cen, nie naruszają przepisów ustawy Pzp i zasady swobody umów (art. 353¹ Kc). Należy przy tym zaznaczyć, że zakres stosowania zasady swobody umów w przypadku zamówień publicznych podlega ograniczeniom wynikającym z prawa zamówień publicznych”.

Podobnie orzekła KIO w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 767/09 (tym razem umowa oparta na FIDIC „czerwona książka” - „Warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego”): „... stosowanie warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dla zamawiającego obowiązkowe - tym samym zamawiający, decydując się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe postanowienia umowne - w konsekwencji nie ma podstaw, aby uwzględnić wnioski odwołującego o przywrócenie warunków FIDIC w pierwotnym brzmieniu. Po drugie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 prawa zamówień publicznych zamawiający określa w swiz istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego - a więc z samych przepisów prawa wynika, iż to zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie zamówienia. Po trzecie wreszcie, mimo iż sytuacja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy wykonawcy i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone (tak również w analogicznym stanie faktycznym stwierdziła Izba w wyroku sygn. akt KIO/UZP 97/08). (…) Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego w odniesieniu zarówno do klauzuli 12.3 Warunków Szczególnych, jak i klauzul 2.1, 7.4, 10.2, 10.3, 11.8 Warunków szczególnych. Zamawiający nie ma obowiązku przewidywać waloryzacji wynagrodzenia umownego, tym bardziej, że, jak słusznie zauważa, okres realizacji roboty budowlanej nie jest nadmiernie wydłużony (wynosi 24 miesiące), a ryzyko z tym związane (z ustaleniem wynagrodzenia na dzień składania ofert) tak samo obciąża zamawiającego, jak wykonawcę (ceny materiałów budowlanych i robocizny mogą tak samo wzrosnąć, jak i spaść). Zamawiający nie ma również obowiązku przewidywać „umiarkowanego zysku” z tytułu dodatkowych roszczeń wykonawcy, powstałych np. w wyniku poniesienia kosztów zwłoki zamawiającego w przekazaniu terenu budowy (klauzula 2.1 Warunków FIDIC), w ocenie składu orzekającego wystarczające jest, że zamawiający zobowiązuje się pokryć koszty wykonawcy poniesione z tego tytułu”.

Tweet