By zrozumieć rolę Inżyniera Kontraktu należy odpowiedź na pytanie: po co on jest i co on ma robić? A na to pytanie odpowiada mgr inż. Andrzej Michałowski – EFCA, Międzynarodowy Rzeczoznawca, Mediator i Rozjemca FIDIC.
- Otóż, Inżynier Kontraktu nie jest „piątym kołem u wozu” w kontrakcie FIDIC, tylko „Project Managerem”, który w imieniu zamawiającego prowadzi kontrakt z wykonawcą. Skoro jest menadżerem kontraktu, to musi tym kontraktem zarządzać, a więc posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie, narzędzia i zespół. U nas bardzo często ogranicza się Inżyniera do roli inspektora nadzoru i asystenta zamawiającego w uzgodnieniach i rozwiązywaniu problemów realizacyjnych kontraktu. Proszę zauważyć, że najczęściej Inżynier w Polsce nie współpracuje z wykonawcą, w relacjach z nim z reguły mówi: źle, nie, nie akceptuję. Jeżeli więc pojawia się problem, szczególnie techniczny, wykonawca jest pozostawiany sam sobie, najczęściej nie może liczyć na fachową pomoc Inżyniera. Jest to zupełne odwrócenie pojęć.
Tak więc Inżynier FIDIC-owski na naszych kontraktach właściwie nie występuje. W tym miejscu mamy zespoły inspektorów nadzoru. Natomiast ilość działań z zakresu czystego nadzoru inwestorskiego w działaniach Inżyniera to, według moich szacunków, nie więcej niż 30 procent. Reszta to zagadnienia dotyczące zarządzania realizacją kontraktu. Żeby jednak właściwie zarządzać, trzeba po pierwsze posiadać dodrze przygotowany kontrakt. FIDIC ma przeróżne klauzule przygotowane na wypadek rozwiązywania spraw, problemów technicznych i spornych, które nie zostały przewidziane na etapie procedury przetargowej lub wynikły w trakcie realizacji, bo nikt nie jest jasnowidzem i nie wie, co tam tak naprawdę jest w ziemi jeżeli chodzi o istniejące, szczególnie stare, instalacje, jakie są warunki geotechniczne w każdym miejscu posadowienia, bo choć bada się je, to i tak w trakcie realizacji pojawią się rozbieżności. Warunki kontraktowe FIDIC jest to zbiór postanowień, pewien algorytm postępowania dla rozwiązywania sytuacji, które zaistnieją w trakcie realizacji kontraktu, i które nie są zmianą, lecz problemem technicznym do rozwiązania. Niestety, w Warunkach Kontraktowych FIDIC, w tłumaczeniu na język polski, występuje parę określeń, które szczególnie w zderzeniu z prawem zamówień publicznych powodują nieporozumienia. To z kolei prowadzi strony kontraktu, w trakcie jego realizacji, do klinczu. W FIDIC słowo „Zmiana” pisane jest przez duże Z, mamy też „zmianę” w prawie zamówień publicznych. W obu tych przypadkach mówimy o zupełnie różnych rzeczach. W prawie zamówień publicznych „zmiana” dotyczy zmiany przedmiotu zamówienia, „Zmiana” w FIDIC dotyczy korekt technicznych w ramach przedmiotu zamówienia, a więc pewnego sposobu rozwiązania problemu, na przykład wykonania fragmentu robót czy optymalnego doboru urządzenia. Drugi akapit klauzuli 3.1 wyraźnie mówi, że Inżynier nie może zmienić zakresu kontraktu, więc nie może wprowadzić żadnej zmiany odnośnie przedmiotu zamówienia.
Jeśli teraz odniesiemy się do Inżyniera jako Project Managera, którego wybrał zamawiający po to, by w jego imieniu i dla niego, z wykonawcą ten kontrakt wykonał, to ten Project Manager ma decydować w zakresie przewidzianym kontraktem FIDIC. Jest w FIDIC klauzula 3.5, która mówi o tym, że Inżynier podejmie decyzję, ustalenie, określenie odnośnie tego, co się wykonawcy należy, co on ma zrobić, co ma przesunąć, a co przyspieszyć itd. Ta klauzula zawiera kilka istotnych rzeczy. Mówi, że Inżynier zawsze przeprowadzi konsultacje z każdą ze stron, by znaleźć porozumienie, czyli znaleźć konstruktywne rozwiązanie napotkanego problemu, a nie samemu tworzyć problem, i że ma wziąć pod uwagę wszystkie postanowienia kontraktu i wszystkie okoliczności, które zaszły w trakcie jego realizacji. Czy nasi Inżynierowie Kontraktu, a faktycznie zespoły inspektorów nadzoru, są w stanie to zrobić i czy to robią? Nie, bo w tych zespołach nie ma takich ludzi. Powstają problemy sporne na kontrakcie, a za tym idzie kolejny spór, dlatego że Inżynier nie rozstrzyga o pewnych rozwiązaniach, bo nie jest w stanie tego robić. On stwierdza, że jest źle, wykonawca mówi, że dobrze. Pojawia się paniczny strach przed „Zmianą” (tą pisaną przez duże Z), która nie jest pojmowana jako zmiana w rozumieniu prawa zamówień publicznych. Może ona na przykład dotyczyć przejścia z instalacją gazową zaplanowaną wcześniej w poprzek autostrady w wykopie otwartym, którą trzeba wykonać obecnie metodą przecisku, bo zmieniły się uwarunkowania na budowie. To nie jest „zmiana” w rozumieniu przedmiotu zamówienia. Ta instalacja jest tą samą, jaką zaprojektowano, tyle że wykonaną w innej technologii. I to jest ta „Zmiana” zgodnie z rozumieniem pojęcia w FIDIC. W trakcie realizacji robót powstaje bardzo dużo problemów, które trzeba rozwiązać na mocy zaistniałych okoliczności i określonych w FIDIC postępowań opisanych w jego poszczególnych klauzulach oraz, również określonych w FIDIC, działań Inżyniera. Jeżeli nie ma tego Project Managera, czyli Inżyniera FIDIC (pisanego przez duże „I”), lecz te działania prowadzi inżynier - inspektor nadzoru, to powstają konflikty. 99 procent sporów, w tym tych trafiających do arbitrażu, wynika z tego, że inżynier bardzo często mówi: nie, bo nie. A mówi „nie, bo nie”, bo nie jest przygotowany do rozwiązywania problemów na kontrakcie i nie ma do tego odpowiedniego zespołu.
Dzisiaj posługujemy się edycją FIDIC z 1999 roku. Zgodnie z poprzednią edycją, jeżeli Inżynier wydał decyzję, która się nie podobała wykonawcy, to był on pierwszą instancją rozstrzygającą spór, czyli stawał się swego rodzaju komisją rozjemczą. Dzisiaj Inżynier ma narzędzia i obowiązek negocjowania, ustalania z drugą stroną, czyli z wykonawcą, danej kwestii, by podjąć właściwą decyzję. Wtedy do sporu dojdzie tylko w skrajnym przypadku, wtedy gdy ta decyzja uzasadniona kontraktowo, biorąca pod uwagę wszystkie okoliczności, jednak nie jest do przyjęcia przez wykonawcę.
W Polsce mówimy o kontaktach FIDIC, ale to jest wyłącznie nazwa. Faktycznie kontraktów FIDIC sensu stricto prawie u nas nie ma. Kontrakt FIDIC wymaga ingerencji w trzech polach: prawa, przedmiotu zamówienia, wymagań zamawiającego. U nas większość zamawiających czuje się w obowiązku zmienić prawie każdą subklauzulę i dochodzimy do tego, że narzędzie, które powinno służyć do rozwiązywania problemów, staje się dokumentem, który tworzy klincz na zasadzie „nie, bo nie”. I idziemy do sądu. Po co więc taka umowa?
Notowała AS
Warunki kontraktowe FIDIC w systemie polskiego prawa były omawiane podczas Ogólnopolskiej Konferencji INFRASTRUKTURA POLSKA, zorganizowanej przez Executive Club Sp. z o.o. (26 stycznia 2011 r., Businessman Institute, Warszawa).
