Mediacje wprowadzone zostały zmianami w Kodeksie postępowania cywilnego z 2005 roku. W Polsce, podobnie jak w innych państwach Europy, obowiązują dwa rodzaje mediacji: konwencjonalna lub sądowa. W pierwszym przypadku umowa pomiędzy stronami zawiera zapis kierujący sprawę do konkretnego ośrodka mediacyjnego bądź mediatora. W drugim przypadku we wszczętym postępowaniu sądowym z powództwa jednej ze stron składany jest wniosek o skierowanie sprawy do mediacji. Wówczas sąd przekazuje sprawę do konkretnego mediatora albo do ośrodka mediacyjnego.
Mediacja to nowoczesna metoda rozwiązywania konfliktów gospodarczych - jest szybka i efektywna, w tym kosztowo opłacalna. Mediacja odbywa się przy udziale osoby trzeciej, czyli mediatora, który pomaga stronom osiągnąć porozumienie. Gwarantuje to kontrolę nad przebiegiem tego procesu i podejmowaniem decyzji, ponieważ strony decydują o kształcie ostatecznego porozumienia. W efekcie mediacja daje rozstrzygniecie satysfakcjonujące obie strony konfliktu, ugoda bowiem nie wskazuje wygranych i przegranych. Przy tym mediacja gwarantuje zachowanie poufności danych i informacji. Mediator nie ma prawa zeznawać w ewentualnym późniejszym procesie, a jego wiedza nigdy nie jest wykorzystywana przeciwko stronie zwracającej się o mediacje. W postępowaniu sądowym i w arbitrażu obowiązuje ścisły formalizm, w mediacjach procedura jest elastyczna, dostosowywana do stron. Mediacja kończy się ugodą, która jest przedstawiana sądowi. Sąd zatwierdza tę ugodę nadając jej klauzulę wykonalności.
W praktyce amerykańskiej aż 90 procent sądów okręgowych stosuje procedury alternatywne, a przede wszystkim mediacje. Blisko 98 procent sporów prowadzonych w amerykańskich sądach kończy się zawarciem ugody. W Polsce sytuacja jest zdecydowanie odmienna. Gros spraw gospodarczych nadal rozstrzygają sądy.
Według danych Ministerstwa Sprawiedliwości w Polsce przeciętnie postępowanie sądowe (dla kontraktów powyżej 200 tys. euro) trwa 540 dni, z kolei w ocenie Banku Światowego ten czas jest nawet dwukrotnie dłuższy. W Niemczech postępowanie sądowe zajmuje 246 dni, a koszt sprawy sądowej wynosi średnio 9 tys. euro. W Polsce koszt ten sięga 47 tys. euro. Koszty w odniesieniu do wartości sporu w Polsce kształtują się na poziomie 23 procent, a w Niemczech wynoszą 4 procent.
Sytuacja arbitrażu w porównaniu do postępowania sądowego kształtuje się tylko nieco lepiej. W Polsce to rozstrzygnięcie zajmuje 352 dni, w Niemczech – 200 dni. Koszty natomiast są podobne jak w postępowaniu sądowym. W Polsce ten koszt wynosi 51 tys. euro, a w Niemczech 21 tys. euro. Jako procentowy udział w wartości przedmiotu sporu wynosi to odpowiednio: 25 procent i 10 procent.
Natomiast koszty i czas w przypadku mediacji wynoszą: dla Polski 10 tys. euro i rozstrzygnięcie sporu zajmuje 42 dni, w Niemczech to 7 tys. euro i zajmuje 45 dni. A według wartości przedmiotu sporu koszt kształtuje się odpowiednio na poziomach: 5 procent i 3,5 procent. Koszty i czas zdecydowanie więc przemawiają na korzyść mediacji.
W 2006 roku w Polsce mediacje w sprawach gospodarczych przeprowadzono tylko dla 256 spraw. W 2010 roku było już 848 spraw tak rozstrzygniętych, a w pierwszej połowie 2012 roku odnotowano aż 1196 takich spraw. Mediacje stają się więc coraz powszechniej wykorzystywane przez przedsiębiorstwa, w tym firmy drogowe.
Mediacje są więc wielokrotnie tańsze w porównaniu z drogą sądową czy arbitrażem. W przypadku mediacji konwencjonalnej jej koszty określają strony w zawartej umowie, w przypadku mediacji sądowej koszty są określone przez Kodeks postępowania cywilnego i ustawę o kosztach sądowych. W tych porównawczych kalkulacjach kosztowych liczą się nie tylko koszty bezpośrednie (opłaty wpisowe, postępowania sądowego i adwokatów), ale również brane są pod uwagę wartości odnoszone do utraconego rynku i kontrahentów, podważonej renomy, czy nawet spadku motywacji pracowników czekających na rozstrzygnięcie i wyjaśnienie sytuacji firmy.
Jakie sprawy nadają się do mediacji? W zasadzie wszystkie w jakich można zgodnie z polskim prawem zawrzeć ugodę. Budownictwo, obrót nieruchomościami, usługi – to branże, w których mediacja gospodarcza sprawdza się najlepiej.
Mediacje można zastosować do sporów dotyczących umów realizowanych w trybach zamówień publicznych. Spory na tej płaszczyźnie mogą zaistnieć zarówno pomiędzy zlecającym a generalnym wykonawcą, jak też generalnym wykonawcą a podwykonawcami. Bez wątpienia mediacja jest doskonałym narzędziem w przypadku rozstrzygania sporów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Za to z dużą ostrożnością podchodzi się do mediacji jako narzędzia rozwiązywania sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia publicznego. W tym przypadku spory przede wszystkim dotyczą roszczeń pieniężnych. - Typ tych sporów kwalifikuje je do mediacji, jednak blokadą istniejącą po stronie zamawiającego stają się przepisy ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, szczególnie art. 5 ust. 1 pkt 2, który zamawiającemu z sektora publicznego nakazuje wprost pobranie i dochodzenie należności w prawidłowej wysokości. Zamawiający wychodzą z założenia, że częściowa rezygnacja z roszczenia w trybie kompromisu będzie oznaczała naruszenie dyscypliny finansów. Tymczasem mediacja poza tym, że niesie konkretne oszczędności w kosztach postępowania, to ponadto na podstawie ugody daje możliwość kontynuacji i zakończenia kontraktu – wyjaśnia Daniel Wycinka z kancelarii Trusiewicz Siwko.
Istnieje już orzecznictwo Sądu Najwyższego czy Sądów Apelacyjnych wskazujące, na przykład na podstawie kar umownych, że dochodzenie roszczenia w pełnej wysokości opierające się wyłącznie na matematycznym obliczeniu kar w oparciu o mechanizm opisany w umowie, nie zawsze jest zgodne z zasadami współżycia społecznego. - Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego przepisy prawa zamówień publicznych nie eliminują i nie wyłączają możliwości stosowania wszystkich instytucji przewidzianych w prawie cywilnym, w tym między innymi przepisów miarkowania szkody – podkreśla Daniel Wycinka. Pojawia się też orzecznictwo Komisji Orzekających Regionalnych Izb Obrachunkowych w sprawach o dyscyplinę finansów wskazujące, że zawieranie ugody, przede wszystkim sądowej, nie jest sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych. Sąd zatwierdzając ugodę bierze pod uwagę zasady współżycia społecznego oraz zgodność postanowień ugody z zobowiązującymi przepisami, a więc też tymi z zakresu finansów publicznych.
AS
„Spory między inwestorem a wykonawcą: droga sądowa, mediacje, droga pozasądowa – wady i zalety z punktu widzenia stron oraz interesu publicznego” – te zagadnienia omówili Aneta Przedpełska i Daniel Wycinka z kancelarii Trusiewicz Siwko, podczas Międzynarodowej Konferencji „Consensus facit legem. Dobre praktyki przy zamawianiu i realizacji umów na projekty drogowe”, której organizatorem był Polski Kongres Drogowy (Warszawa, 20 lutego 2013 r.).
