Nowelizacje ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadziły szereg zmian w procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej. Zmiany te wynikają z ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych - Dz.U. Nr 206, poz. 1591 (tzw. mała nowelizacja), oraz  z ustawy z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. 2009 nr 223 poz. 1778 (tzw. duża nowelizacja).

Nowy typ ogłoszenia – ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy

Nowelizacja z 2 grudnia wdrażając postanowienia dyrektywy odwoławczej (art. 3a) wprowadza możliwość (prawo, a nie obowiązek) publikacji przez zamawiających nowego typu ogłoszenia tzw. ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Możliwość ta dotyczy dwóch, niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia, tj. negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Są to tryby, które nie są wszczynane publikacją ogłoszenia o zamówieniu, wyłącznie w okolicznościach dopuszczonych w ustawie. Co więcej, wybór przez zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia może być przedmiotem odwołania wniesionego przez wykonawcę, zarówno w przypadku zamówień podprogowych jak i „europejskich” (art. 180 ust. 1 oraz ust. 2).

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami publikacja nowego typu ogłoszenia jest możliwa:

• w przypadku zamówienia z wolnej ręki – po wszczęciu postępowania (art. 66 ust. 2),
• w przypadku negocjacji bez ogłoszenia – niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 62 ust. 2a).

Rozwiązanie to jest zgodne z przepisami dyrektywy odwoławczej. W związku z tym, że w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawca, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia, jest znany już na etapie wszczęcia tego postępowania, dopuszczalne jest w
świetle art. 3a lit. d dyrektywy odwoławczej, aby zamawiający mógł już po wszczęciu postępowania zamieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy.

Inaczej jest w przypadku negocjacji bez ogłoszenia. Ponieważ dyrektywa odwoławcza wymaga, aby ogłoszenie to zawierało „nazwę i dane kontaktowe wykonawcy, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia” a dane te są znane dopiero po dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszej, w przypadku negocjacji z ogłoszeniem publikacja takiego ogłoszenie jest możliwa dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.

I tak, art. 62 ust. 2a w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2 grudnia stanowi:
„2a Zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:
1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;
2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;
3) uzasadnienie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia;
4) nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.”

Z kolei w przypadku zamówienia z wolnej ręki publikacja takiego ogłoszenia jest możliwa po wszczęciu postępowania. I tak, art. 66 ust. 2 ustawy w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2 grudnia stanowi, że zamawiający po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:
1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;
2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;
3) uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki;
4) nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.

Dla zamówień o wartościach równych lub przekraczających progi europejskie właściwym miejscem publikacji jest, tak jak w przypadku innych ogłoszeń, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Wzór stosownego ogłoszenia określa rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1150/2009 z dnia 10 listopada 2009 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1564 w odniesieniu do standardowych formularzy do publikacji ogłoszeń w ramach procedur zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG (Dz. U. L 313 z 28.11.2009, s.3). Załącznik III do wspomnianego rozporządzenia określa właśnie wzór ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Ma ono zastosowanie zarówno do zamawiających „klasycznych” (objętych dyrektywą 2004/18) jak i sektorowych (dyrektywa 2004/17). W przypadku zamówień nieprzekraczających wartości progowych wzór ogłoszenia do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych określa projekt rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (wzór ogłoszenia stanowi załącznik nr 3 do rozporządzenia).

Podkreślić należy, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione uznaniu zamawiającego.

Nowe rozwiązanie ma umożliwić wykonawcom pozyskanie wiedzy w przedmiocie udzielania przez zamawiających zamówień w trybach niepoprzedzonych publikacją ogłoszenia o zamówieniu, w celu umożliwienia im ewentualnego zakwestionowania ich wyboru w przypadku, gdy nie zachodzą przesłanki do ich zastosowania.

Z drugiej strony, zamieszczenie ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante chroni zamawiającego przed zawarciem umowy, która ewentualnie będzie mogła zostać unieważniona (patrz szerzej omówienie zmian do art. 146 ustawy) oraz skraca czas, w jakim potencjalni wykonawcy są uprawnieni do kwestionowania dokonanego przez zamawiającego wyboru trybu (art. 180 ust. 3 w brzmieniu nadanym przez nowelizację z 2 grudnia). Gdyby zamawiający nie opublikował takiego ogłoszenia termin do wniesienia odwołania dla wykonawców biegłby od dnia zamieszczenia w BZP albo dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia i wynosił odpowiednio 15 albo 30 dni (pod warunkiem, że zamawiający zamieścił lub opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia wraz z uzasadnieniem). W przypadku braku publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia lub niepełnej publikacji (tj. niezawierającej uzasadnienia wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki) termin do wniesienia odwołania biegnie od dnia zawarcia umowy i wynosi, w zależności od tego, czy jest to zamówienie „europejskie”, czy też podprogowe, 6 miesięcy lub 1 miesiąc.

O unieważnieniu umowy oraz terminach wnoszenia odwołań w świetle znowelizowanych przepisów jest mowa w odrębnych rozdziałach niniejszej publikacji. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że możliwość uchronienia się przed zamawiającego, który opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed ewentualnym unieważnieniem takiej umowy (art. 146 ust. 2) jest konsekwencją wdrożenia postanowień dyrektywy odwoławczej (art. 2d ust. 4). Zgodnie ze wspomnianym przepisem dyrektywy przepisy dotyczące uznawania umowy za bezskuteczną nie mają zastosowania, gdy spełnione zostaną łącznie następujące warunki:
1. zamawiający uważa, że udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE jest dopuszczalne w świetle dyrektywy 2004/18 lub 2004/17,
2. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie, w którym wyraża zamiar zawarcia umowy z określonym wykonawcą, oraz
3. umowa nie została zawarta przed upływem okresu co najmniej 10 dni licząc od dnia następującego po publikacji tego ogłoszenia.

Innymi słowy, zawarta umowa nie powinna być uznana za bezskuteczną jeżeli zamawiający działa w dobrej wierze uznając że nie ma obowiązku opublikowania ogłoszenia o wszczęciu postępowania, publikuje ogłoszenie, w którym informuje o tym, że zamierza udzielić zamówienia określonemu wykonawcy oraz zastosuje się do wymogów związanych z klauzulą standstill (o czym szerzej w dalszej części tego rozdziału). To ostanie ma na celu umożliwienie innym wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego wniesienie odwołania od decyzji zamawiającego o wyborze takiego a nie innego, konkurencyjnego, trybu udzielania zamówień.

Unieważnienie postępowania

Nowelizacja z 7 grudnia wprowadziła trzy zmiany w zakresie przesłanek unieważnienia postępowania. Są one przede wszystkim konsekwencją zmian w zakresie konstrukcji nieważności umowy, spowodowanej wdrażaniem postanowień dyrektywy odwoławczej i zastąpienia bezwzględnej nieważności umowy nieważnością względną (patrz omówienie art. 146 w rozdziale poświęconym nieważności umów). W związku z tym, że zgodnie ze
znowelizowanym art. 146 ustawy umowy w sprawie zamówień publicznych, zawarte z istotnym naruszeniem prawa, nie są nieważne, tak jak dotychczas, z mowy prawa, ale podlegają unieważnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą lub sąd okręgowy (inaczej wyrok KIO lub sądu ma w tym zakresie charakter konstytutywny nie zaś deklaratoryjny), konieczna była zmiana w art. 93 ust. 1 pkt 7.

I tak, zamawiający jest obowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Inna zmiana w zakresie unieważnienia postępowania została wprowadzona w zakresie pkt 7 – w sytuacji, kiedy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Dodatkowo, nowelizacja z 2 grudnia wprowadziła jeszcze jedną, fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania. I tak, zgodnie z art. 93 ust. 1a zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. Dla możliwości skorzystania z tej przesłanki niezbędne jest jednak, aby możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.

Korzystając z tej możliwości zamawiający, który nie ma jeszcze ostatecznej decyzji w sprawie przyznania środków, może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne, informując jednak potencjalnych wykonawców o tym, że istnieje możliwość unieważnienia postępowania, w sytuacji gdyby środki nie zostały ostatecznie przyznane.

Nowa fakultatywna przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdzie zastosowanie w odniesieniu do zamówień współfinansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej. Często bowiem zamawiający wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które mają być finansowane ze środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co jest podyktowane koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana, zamawiający może nie być w stanie udzielić zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach. Jednocześnie, celem zapewnienia pełnej przejrzystości, wprowadzony został obowiązek uprzedniego informowania wykonawców o możliwości takiego unieważnienia.

Termin „standstill”

Zgodnie z dyrektywą odwoławczą państwa członkowskie UE mają obowiązek zapewnienia minimalnego odstępu czasu pomiędzy poinformowaniem przez zamawiającego wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne o decyzji w sprawie udzielenia zamówienia a zawarciem umowy (jest to tzw. zawieszenie typu standstill, ang. standstill period). Celem tego wymogu jest umożliwienie wykonawcom, którzy nie zgadzają się z podjętą przez zamawiającego decyzją, skorzystania z przysługujących im środków odwoławczych.

Dyrektywa odwoławcza określa minimalne wymagania dotyczące długości okresu pomiędzy notyfikacją decyzji o wyborze oferty a zawarciem umowy. I tak, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać, zgodnie z dyrektywą zawarta przed upływem 10 dni od dnia następującego pod dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana do zainteresowanych oferentów lub kandydatów, jeżeli decyzja była wysłana faksem lub drogą elektroniczną lub 15 dni, jeżeli została wysłana w inny sposób. Państwa członkowskie mogą także stanowić, że zawarcie umowy nie będzie mogło nastąpić przed upływem 10 dni od dnia, w którym zainteresowani oferenci lub kandydaci otrzymali decyzję zamawiającego. Na potrzeby tego przepisu oferenci są uznawani za zainteresowanych, jeżeli nie zostali ostatecznie wykluczeni z udziału w postępowaniu. Wykluczenie jest ostateczne,
jeżeli zostało notyfikowane zainteresowanym oferentom i zostało uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie podlega już możliwości zaskarżenia (gdyż upłynął termin do wniesienia odwołania). Kandydatów uważa się zaś za zainteresowanych, jeżeli zamawiający nie udostępnił im informacji o odrzuceniu ich wniosków o udział w postępowaniu przed poinformowaniem zainteresowanych oferentów o decyzji w sprawie udzielenia zamówienia.

W celu wdrożenia instytucji standstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. nadaje nowe brzmienie art. 94 ustawy. I tak, stosownie do znowelizowanego przepisu art. 94 ust. 1 zamawiający może zawrzeć umowę w terminie:

• 10 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane za pomocą środków, o których mowa w art. 27 ust. 2 (a więc faksem lub drogą elektroniczną) albo
• 15 dni od przesłania tego zawiadomienia w inny sposób (np. za pośrednictwem operatora świadczącego usługi pocztowe).

Wyżej wymienione terminy dotyczą postępowań w sprawie zamówień publicznych o wartościach „europejskich”, czyli takich, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Dla zamówień podprogowych termin zawieszenia wynosi:

• 5 dni licząc od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane za pomocą środków, o których mowa w art. 27 ust. 2 (a więc faksem lub drogą elektroniczną) albo
• 10 dni licząc od przesłania tego zawiadomienia w inny sposób.

Wyjątki od standstill

W pewnych przypadkach, np. w sytuacji, kiedy jest tylko jeden wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, brak jest więc innych podmiotów, który ewentualnie mogłyby kwestionować wybór zamawiającego, utrzymywanie zawieszenia możliwości zawarcia umowy jest niecelowe. Dyrektywa odwoławcza przewiduje więc w art. 2b szereg sytuacji, kiedy dopuszczalne jest wcześniejsze zawarcie umowy. Są to wyjątki od tzw. klauzuli standstill. Zostały one transponowane do ustawy w postaci znowelizowanego ustawą z 2 grudnia art. 94 ust. 2.

I tak, zamawiający może zawrzeć umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 (terminu standstill), jeżeli:
1) w postępowaniu w przypadku trybu przetargu nieograniczonego złożono jedną ofertę, a w trybach, w których w pierwszym etapie wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu również wtedy, gdy złożono jedną ofertę, oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy, gdy upłynął termin na wniesienie odwołania albo odwołanie takie zostało rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO);
2) umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej;
3) w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych” w trybie przetargu nieograniczonego albo zapytania o cenę nie wykluczono żadnego wykonawcy i nie odrzucono żadnej oferty, a w trybach, w których składane są wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie odrzucono żadnej oferty i nie wykluczono żadnego wykonawcy albo jeżeli wykluczono wykonawcę i upłynął termin na wniesienie odwołania lub zostało ono rozstrzygnięte przez KIO;
4) w postępowaniach prowadzonych w trybie licytacji elektronicznej, z wyjątkiem sytuacji, gdy wykluczony został wykonawca i nie upłynął jeszcze termin na wniesienie odwołania albo nie zostało ono rozpatrzone przez KIO.

Wyjątki od obowiązku zachowania przez zamawiającego terminu, który musi upłynąć, aby można było zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, przewidziane w pkt 1 i 2 odpowiadają przesłankom wskazanym w dyrektywie. Sytuacja, o której mowa w pkt 1 to sytuacja, w której jest tylko jeden zainteresowany wykonawca, ponieważ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonym złożono tylko jedną ofertę zaś w postępowaniu, w którym pierwszym etapem jest składanie przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (przetarg ograniczony, dialog konkurencyjny, negocjacje z ogłoszeniem) również wtedy kiedy złożono tylko jedną ofertę oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy, gdy upłynął termin na wniesienie odwołania albo odwołanie takie zostało rozpoznane przez KIO.

Przesłanka z pkt 2 dotyczy sytuacji, kiedy nie jest, zgodnie z ustawą, konieczna publikacja ogłoszenia o zamówieniu, czyli w sytuacji kiedy zamawiający zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia oraz udziela zamówień w ramach systemu zamówień dynamicznych lub umowy ramowej. Co do sytuacji z pkt 3 i 4 – dotyczą one zamówień podprogowych, a więc zamówień w stosunku do których zachodzi ograniczone uprawnienie do wnoszenia odwołań. Biorąc to pod uwagę niecelowe byłoby utrzymywanie zakazu zawarcia umowy również w takich sytuacjach. Obowiązek zachowania okresu standstill nie zachodzi ponadto w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż w tym trybie nie jest zamawiającemu składana oferta oraz nie jest dokonywany wybór oferty najkorzystniejszej, a tym samym nie ma terminu, od którego należałoby liczyć standstill.

Badanie i ocena ofert

Nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. wprowadza zmiany w zakresie przepisu dotyczącego badania i oceny ofert w sytuacji, kiedy wykonawca, którego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą:

• uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
• nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należnego zabezpieczenia umowy, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia umowy, o których mowa w art. 93 ust. 1 (art. 94 ust. 3).

W takiej sytuacji zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty spośród pozostałych bez konieczności nie tylko ich ponownej oceny, ale również i badania. W dotychczasowym stanie prawnym poprzednio obowiązujący art. 94 ust. 2 zezwalał zamawiającemu tylko na zaniechanie ponownej oceny ofert, ale nie już badania. Zmiana ta była podyktowana tym, że badanie oferty pod względem formalnoprawnym poprzedza jej ocenę i jest dokonywane zawsze przy wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd też niecelowe jest powtarzanie tych czynności w sytuacji dokonywania wyboru oferty po raz drugi.

Dariusz Piasta
wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych

Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 6, grudzień 2009 r.

Na stronie www.uzp.gov.pl dostępny jest styczniowy Informatory UZP (nr 1, 2010). Zawiera on artykuły omawiające regulacje w prawie zamówień publicznych, wprowadzone ostatnimi nowelizacjami: ustawą z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778). Styczniowy Informator  porusza zagadnienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu oceny spełniania warunków oraz dokumentów potwierdzających ich spełnianie, nowych definicji oraz usług priorytetowych i niepriorytetowych, a także unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.