Realizacja inwestycji infrastrukturalnych z wykorzystaniem technologii BIM wymaga bardzo dobrego połączenia trzech aspektów: wiedzy technicznej projektantów i wykonawców, narzędzi informatycznych oraz dobrze skonstruowanych przepisów i umów. O ile z dwoma pierwszymi nie powinno być większych problemów, to kwestia dobrego prawa pozostaje zdecydowanie z tyłu.

- Jeżeli nie mamy dobrze napisanej umowy, rodzi się chaos – powiedział Konrad Majewski prawnik z firmy M&S Doradcy Strategiczni podczas warsztatów BIM Steak w Krakowie. - Czasami coś się uda, czasem się totalnie nie uda, a czasem wytworzy się jakiś stan pośredni i jakoś to będzie. Musimy ograniczać to ryzyko, bo nie realizujemy małych inwestycji, tylko wielomilionowe zadania. Dlatego nawet małe błędy mogą pociągać za sobą duże straty finansowe.

Umowa powinna, w miarę możliwości, przewidywać ryzyka i odpowiedzialność za nie, kwestie praw własności intelektualnych, określenie przedmiotu zamówienia, terminy, definicje, kary umowne, formy komunikacji i wymiany informacji, zmiany umowy.

Prawo zamówień publicznych przewiduje, że – poza określonymi wyjątkami – umowy na zrealizowanie zamówień publicznych są niezmienialne, zwłaszcza te, dofinansowane ze środków UE. Jeśli więc w paragrafie umowy nie zostaną określone warunki, które to umożliwią, umowa będzie obowiązywała bez względu na okoliczności.

Na BIM można znaleźć dziś dziesiątki definicji. Tymczasem w umowie musi być wszystko dokładnie i w sposób niepozostawiający żadnych wątpliwości określone. Jaki ma być standard danych, w jakim formacie, na jakiej platformie, jak przekazywane i komu? Poza tym, jak ma wyglądać odbiór projektu i kiedy wypłaca się wynagrodzenie. Umowa pozostaje takim samym kontraktem o wykonanie robót budowlanych lub projektowanie, tylko dodać do niej należy te elementy, które określą wymagania wobec nowej technologii. Dotyczą jej więc wszystkie przepisy i zasady standardowych umów.

W kodeksie cywilnym obowiązuje zasada swobody umów. Umowę można spisać wedle własnego uznania, choć oczywiście są pewne wyjątki. Musi być ona zgodna z obowiązującym prawem, zasadami współżycia społecznego itd. Zwłaszcza jeśli zawierana jest między przedsiębiorcami (B2B) może być dowolnie kształtowana, ponieważ nie obowiązują tu ograniczenia ochrony konsumenta.

Od 2021 roku będzie obowiązywała zupełnie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, która przewiduje stosowanie technologii BIM, co nie oznacza, że do tego czasu nie można było tego robić.

Przy opisie przedmiotu zamówienia dotyczących projektów BIMowych, należy szczególną uwagę poświęcić temu, czy sposób opisu nie będzie wpływał na uczciwą konkurencję. To bardzo ważne, aby wybór technologii czy sposobu realizacji inwestycji nie będzie potencjalnie nawet wpływał na uczciwą konkurencję, czyli np. nie okaże się, że tylko jeden wykonawca może spełnić warunki zamawiającego. Od kilku lat Prawo zamówień publicznych dopuszcza, aby zamówienie dotyczyło nie tylko parametrów technicznych, ale też np. poziomu funkcjonalności, efektywności. Ważny jest cel zamówienia, a nie sposób, w jaki ten cel zostanie zrealizowany.

Jeśli zamawiający w sposób niejednoznaczny opisze przedmiot zamówienia, wykonawca może później nie zgodzić się na wykonanie prac, które inwestor chciał mieć, ale nie opisał ich precyzyjnie. Ma to ogromne znaczenie w przypadku projektów BIMowych, bo samo stwierdzenie, że „ma być zastosowany BIM” nie da określonego efektu.

W przetargach publicznych mamy do czynienia z jawnością postępowania. Oferenci mogą zapoznać się z ofertami swoich konkurentów, wyjaśnieniach do oferty, wielu szczegółowych informacji. Część wykonawców wykorzystuje zamówienia publiczne do tego, aby poznać możliwości konkurentów. Można się przed tym bronić i zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, ale trzeba to zrobić w odpowiednim czasie i w odpowiedni sposób. Trzeba m.in. wykazać, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i trzeba to zrobić nie później niż w terminie składania ofert. Warto też zawierać umowy o zachowanie poufności i zastrzegać w niej kary, jeśli poufne informacje zostaną ujawnione lub przekazane.

Własność intelektualną również warto określić w umowie. Ustawa o prawach autorskich określa, że majątkowe prawa autorskie można zbyć, natomiast osobistych już nie. Nie można ich przenieść na inwestora, ale można w umowie zastrzec, że projektant nie będzie ujawniony jako twórca.

Kary umowne są w kontraktach ważne i trzeba je uwzględniać, aby strony miały motywację do wykonywania zobowiązań. Natomiast umowy z zakresu zamówień publicznych są nimi po prostu przeładowane. Kary umowne przewiduje się po prostu za wszystko. Można się przed nimi bronić, jeśli za jeden fakt przewiduje się kilka kar lub wysokość kary jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do zaniedbania. Podobnie jest z zapisami o możliwości odstąpienia od umowy. Musi zostać podany bardzo konkretny warunek i termin odstąpienia, w przeciwnym wypadku może ono okazać się nieskuteczne.

Podsumowując, przepisy mają pomóc w uniknięciu chaosu, określeniu co trzeba zrobić i na jakich warunkach. Natomiast nie mogą ograniczać elastyczności i innowacyjności w zawieranych umowach. Prawo prawdopodobnie nigdy nie wyprzedzi przemysłu. Nowe rozwiązania nie wejdą wprost w przygotowane wcześniej ramy. Ale najważniejsze jest, żeby ich nie blokowało. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy muszą wykazać się chęcią współpracy i mądrze dążyć do obranego wcześniej celu. W innym przypadku sądy jeszcze przez wiele lat będą mieć mnóstwo pracy z rozstrzyganiem sporów.

IH

(na podstawie informacji z warsztatów BIM Steak, które odbyły się we wrześniu w Krakowie)