Projektowane zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych zakładają m.in. zwiększenie konkurencji w ubieganiu się o zamówienia publiczne, szczególnie wśród małych i średnich przedsiębiorstw, a więc firm o słabszej kondycji finansowej. Do tego przyczyni się zwrot wadium oraz wprowadzenie instytucji zaliczki. W ten sposób rząd chce przeciwdziałać negatywnym zjawiskom w sytuacji gospodarczego kryzysu.
Sejmowa Komisja Gospodarki jeszcze przed wakacjami - 16 lipca br. – zajmie się rozpatrzeniem rządowego projektu zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Rząd w nowelizowanych przepisach proponuje szereg rozwiązań uwzględniających aktualną sytuacją gospodarczą. Do tych należą m.in. uregulowania zwiększające płynność finansową wykonawców dzięki wcześniejszemu zwalnianiu wadiów, zniesienie konieczności zabezpieczania należytego wykonania umowy w okresie gwarancji oraz dopuszczenie zaliczkowania przez zamawiających.
Poprawa płynności finansowej
W założeniach nowelizacji uznano, że jest niezasadne oraz stanowiące znaczące obciążenie finansowe przetrzymywanie do chwili zawarcia umowy wadiów wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze. Dlatego w projekcie zawarto przepis umożliwiający zwrot wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub po unieważnieniu postępowania.
Zaproponowane rozwiązanie umożliwi wykonawcom odzyskanie środków pieniężnych albo zwrot dokumentów gwarancji lub poręczenia do ich wystawców, a tym samym wpłynie pozytywnie na sytuację finansową oraz da firmom możliwość ubiegania się o inne zamówienia.
Ponadto w nowelizacji proponuje się uchylenie przepisów dotyczących obligatoryjnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 147 ust. 3 i 4). Zmiana ta jest podyktowana aktualną sytuacją gospodarczą kraju. Służy ograniczeniu obciążeń wykonawców. Zmiana ta równocześnie daje zamawiającym swobodę w formułowaniu warunków wykonywania zamówień w zakresie ich należytego zabezpieczenia.
W nowelizacji proponuje się też wprowadzenie rozwiązania, w którym okres zabezpieczenia nie będzie obejmował okresu gwarancji jakości. Obecnie zabezpieczanie należytego wykonania umowy może służyć pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi za wady oraz gwarancji jakości. Ze względu na długi okres trwania gwarancji oraz w celu uwolnienia środków finansowych, które mogą być wykorzystane przez wykonawców na bieżące prowadzenie działalności gospodarczej, zrezygnowano z pozostawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pokrycie roszczeń z tytułu gwarancji jakości (art. 151 ust. 2 i 3 nowelizacji). Stosownie do przepisów Kodeksu cywilnego rękojmia za wady oraz gwarancja to odrębne instytucje. Pozostawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na roszczenia z tytułu rękojmi za wady zapewni zamawiającemu w niezbędnym zakresie zabezpieczenie w eliminowaniu przez wykonawcę najistotniejszych wad przedmiotu umowy.
Zaliczki dla wykonawców
Nowelizowana ustawa w sposób jednoznaczny wprowadza możliwość udzielania zaliczek na poczet wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego (art. 151a). Jest to szczególnie ważne obecnie, ponieważ w kryzysie nastąpiło znaczne ograniczenie możliwości pozyskiwania zewnętrznego finansowania na realizację zamówień.
Dla zamawiających z podsektora rządowego - w rozumieniu ustawy o finansach publicznych - możliwość zaliczkowania wprowadza się w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz dostaw, usług lub robót budowlanych, jeżeli są finansowane z udziałem środków unijnych. Zamawiający podsektora rządowego będą mogli udzielać zaliczek wyłącznie po udzieleniu zamówienia w trybie wszczynanym publikacją ogłoszenia. Ma to być zachętą do stosowania trybów otwartych, zapewniających właściwe stosowanie i wykorzystanie instrumentu zaliczek. Zamawiający będzie mógł udzielić zaliczki pod warunkiem, że taką możliwość przewidzi w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający będzie mógł na bieżąco udzielać zaliczek na realizowane zamówienie, pod warunkiem, że wykonawca wykaże wykonanie zamówienia w wartości poprzednio udzielanych zaliczek. W projekcie nowych przepisów zawarto regulacje służące ochronie prawidłowego wykorzystania środków finansowych przekazanych wykonawcom w formie zaliczki. W przypadku, gdy przewidywana jej wartość przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, jej wypłacenie będzie poprzedzone wniesieniem przez wykonawcę odpowiedniego zabezpieczenia, w formach analogicznych do mających zastosowanie przy zabezpieczaniu należytego wykonania umowy (art. 151a ust. 3).
Powyższe ograniczenia przy udzielaniu zaliczek nie dotyczą zamawiających niewchodzących w skład podsektora rządowego, tj. zamawiających sektorowych, podmioty prawa publicznego oraz beneficjentów funduszy unijnych. Tego rodzaju zamawiający będą mogli udzielać zaliczek na wszystkie rodzaje zamówień po przeprowadzeniu postępowań zarówno w trybach otwartych, jak i negocjacji bez ogłoszenia oraz na zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności żądania zabezpieczenia. Udzielanie kolejnych zaliczek nastąpi po wykazaniu przez wykonawcę, iż wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a ust. 7).
Usprawnienie postępowań
Obecnie rozpatrywana nowelizacja przepisów zamówień publicznych również uwzględnia zmiany służące usprawnieniu procedur postępowań. Projekt m.in. zakłada wprowadzenie zmian w przepisie art. 38 ustawy. W obecnym brzmieniu przepis ten zezwala na zadawanie pytań przez wykonawców dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert lub w przypadku istnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem – nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Jednak obecnie obowiązujący przepis powoduje, że liczne pytania są zadawane przez wykonawców tuż przed upływem terminu składania ofert. Uniemożliwia to terminowe udzielenie odpowiedzi, zatem zamawiający są zmuszani do przedłużania terminów składania ofert, co skutkuje przedłużaniem procesu udzielania zamówienia publicznego.
W projektowanym brzmieniu przepisu art. 38 zawarto szczegółowe określenie zasad zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz udzielania wyjaśnień przez zamawiających. Zmiana dotyczy terminu, do upływu którego wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia o wyjaśnienia. Ponadto powiązano otrzymanie odpowiedzi na pytania z obowiązkiem wniesienia wadium.
W nowym przepisie proponuje się, aby wykonawcy mogli składać wnioski o wyjaśnienia do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Jednocześnie przedłużenie terminu składania ofert nie będzie powodowało przedłużenia terminu składania wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca zadający pytania będzie zobowiązany do wniesienia wadium przed upływem terminu wniesienia wniosku o wyjaśnienia. Zamawiający będzie zobowiązany do niezwłocznego udzielania wyjaśnień, nie później jednak niż w terminach określonych w tym przepisie, tak aby wykonawcy mieli odpowiedni czas na uwzględnienie wyjaśnień przy formułowaniu treści oferty, tj. zasadniczo nie później niż na 6 dni, ewentualnie na 4 dni w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, albo na 2 dni, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza od tzw. „progów unijnych” – przed upływem terminu składania ofert.
W przypadku złożenia przez wykonawcę wniosku po upływie terminu, zamawiający będzie mógł udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania. Na podobnych zasadach będą rozpatrywane wnioski złożone przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia udzielonych już przez zamawiającego odpowiedzi. W sytuacji gdy wykonawca nie wniesie wadium przed upływem terminu składania wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający będzie pozostawiał wniosek bez rozpoznania.
Proponowana zmiana ma szczególnie istotne znaczenie dla przyśpieszenia postępowań na duże zamówienia infrastrukturalne, jak budowy autostrad, mostów, linii komunikacyjnych itp.
Wkrótce jeszcze jedna nowela
W połowie czerwca br. do Rady Ministrów wpłynął jeszcze jeden projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej chwili jest on w konsultacjach międzyresortowych. Ta nowelizacja ma na celu implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r. s. 31). Termin jej wdrożenia upływa 20 grudnia 2009 r.
W tym więc terminie konieczne jest przeniesienie do polskiego prawa uregulowań przewidzianych w tzw. dyrektywie odwoławczej dotyczących zapewnienia wykonawcom prawa do korzystania z efektywnego systemu środków ochrony prawnej, skutecznego mechanizmu sankcjonowania przypadków naruszeń przez zamawiających przepisów o zamówieniach publicznych poprzez określenie zasad i warunków unieważniania umów albo nakładania kar alternatywnych oraz uregulowania dopuszczalności ubiegania się przez wykonawców o odszkodowania z tytułu naruszenia ich praw w związku z udzielaniem zamówień publicznych.
System środków odwoławczych wymagany dyrektywą może jednak wydłużyć proces udzielania zamówień publicznych. Dlatego w tej nowelizacji są również proponowane rozwiązania, które ograniczą ten negatywny skutek, co jest szczególnie istotne w sytuacji pogorszenia się stanu gospodarki w kraju.
Agnieszka Serbeńska