Urząd Zamówień Publicznych przygotował projekt wzorcowej umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące obiektów liniowych. Na jakich zasadniczych założeniach został oparty projekt tej umowy? Jakie efekty przyniesie stosowanie wzorcowej umowy? O tym rozmawiamy z Rafałem Jędrzejewskim – dyrektorem Departamentu Prawnego w Urzędzie Zamówień Publicznych.
- Środowiska drogowców od dawna zwracały uwagę na dyskryminującą wykonawców nierówność praw i obowiązków w umowach zawieranych z zamawiającym. Co zatem dało impuls i jakie problemy wpłynęły na decyzję o przygotowaniu wzorcowej umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane?
- Zacznę od wskazania podstawy prawnej opracowania takiego dokumentu. Ustawa Prawo zamówień publicznych przyznaje Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych kompetencję w zakresie przygotowania i upowszechniania m.in. przykładowych wzorów umów w sprawach zamówienia publicznego. Powyższe zadanie przewiduje przepis art. 154 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, w oparciu o który zostały podjęte w Urzędzie Zamówień Publicznych prace zmierzające do przygotowania wzorcowej umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące obiektów liniowych.
Wychodzimy z założenia, iż nie tylko przepisy proceduralne wpływają na kształt systemu zamówień publicznych, ale również niezwykle istotną rolę odgrywają postanowienia umowne, w oparciu o które są realizowane zamówienie publiczne. Warunki umowy o zamówienie publiczne są kształtowane w postępowaniu w sprawie jego udzielenia oraz stanowią załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólnych warunków umowy lub wzorca umowy. Wymienione dokumenty określają nie tylko prawa i obwiązki zamawiających i wykonawców realizujących kontrakty publiczne, ale również sposób ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy i terminów jego płatności, zakres odpowiedzialności stron umowy, sankcje z tytułu niewykonania lub nienależytego jej wykonania, w tym wysokość kar umownych, okoliczności wypowiedzenia, rozwiązania lub odstąpienia od umowy oraz sposoby rozstrzygania ewentualnych sporów. Z tego powodu projektowane zapisy umów mają fundamentalne znaczenie dla decyzji wykonawców dotyczące złożenia ofert oraz przedstawionych w nich warunków realizacji zamówień publicznych. W konsekwencji rzutują one na konkurencyjne, transparentne i prawidłowe udzielanie zamówień publicznych oraz efektywne, oszczędne i celowe wydatkowanie środków publicznych.
Z analiz umów o zamówienia publiczne, z którymi mieliśmy okazję zapoznać się w ramach wykonywania zadań Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących wydawania opinii i przeprowadzania kontroli, wynika, iż jest potrzebne większe zrównoważenie praw i obowiązków uczestników systemu zamówień publicznych właśnie w postanowieniach umowy. Jesteśmy przekonani, iż stosowanie wzorcowej umowy uwzględniającej powyższe założenie powinno przyczynić się do ograniczenia obserwowanych problemów w zamówieniach publicznych.
Urząd Zamówień Publicznych podejmuje działania zmierzające do eliminowania wszystkich utrudnień w zakresie udzielania i realizacji zamówień publicznych, zaobserwowanych w ramach nadzoru nad rynkiem zamówień publicznych lub sygnalizowanych przez zamawiających lub wykonawców. Efektem tego były m.in. nowelizacje ustawy Prawo zamówień publicznych, wśród których należy przede wszystkim wspomnieć o zmianach dotyczących dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne, potwierdzenia dopuszczalności udzielania zaliczek na poczet realizacji zamówień publicznych oraz szybszego zwracania wadiów i zabezpieczeń należytego wykonania umowy. W naszych opiniach oraz szkoleniach wyjaśniamy zasady stosowania klauzul zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przez kilka ostatnich lat wydawaliśmy liczne opinie dotyczące klauzul indeksacji i waloryzacji oraz warunków dopuszczalności podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianami prawa i wskaźników gospodarczych, m.in. w zakresie wzrostu: stawek podatku od towarów i usług, płacy minimalnej, cen paliw, robocizny oraz materiałów budowlanych. Warto również przypomnieć, iż w 2009 r. Urząd sformułował opinię, w której została wyjaśniona kwestia dopuszczalności oraz sposobu zapłaty wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, które są niezbędne do realizacji projektu budowlanego, lecz nie zostały uwzględnione w przedmiarze.
Chciałbym podkreślić, iż przygotowanie wzorcowej umowy jest inicjatywą, która wpisuje się w ciąg konsekwentnie podejmowanych przez Urząd Zamówień Publicznych działań w zakresie uwzględnienia w zamówieniach publicznych wagi właściwego kształtowania postanowień umownych. Już w przeszłości były przygotowywanie przez Urząd wzorcowe dokumentacje i umowy. W oparciu o aktualne doświadczenia chcielibyśmy skupić się na klauzulach umownych mających podstawowe znaczenie dla zrównoważenia praw i obowiązków zamawiających i wykonawców, poprawy płynności, uwzględnienia podwykonawstwa, wyeliminowania najczęstszych przyczyn sporów przy realizacji inwestycji budowlanych oraz zapewnienia elastycznego dostosowania się umów o zamówienie publiczne do dynamicznie zmieniającej się sytuacji gospodarczej.
- Jakie więc są kardynalne postanowienia wzorcowej umowy i które z jej zapisów mają rzeczywiście pomóc branży budownictwa drogowego?
- Wskazaliśmy kilka kwestii w umowach o zamówienie publiczne, które wymagają odniesienia się w postanowieniach wzorcowej umowy.
Zauważyliśmy, iż zamawiających nader często dążą do przewidzenia w projektowanych umowach zapisów dotyczących niezmienności wynagrodzenia wykonawcy oraz sztywności terminów wykonania umowy. Zamawiający wyznaczają długie terminy płatności należnych wykonawcy całości lub części wynagrodzenia, wysokie kwoty zatrzymania oraz rzadko przewidują udzielanie zaliczek, w związku z czym przerzucają ciężar bieżącego finansowania inwestycji na wykonawców i podwykonawców. Jednocześnie nie dopuszczają możliwości stosownego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy albo wydłużenia terminu wykonania umowy w przypadku wystąpienia ryzyk, które powinny obciążać zamawiającego i do których należy zaliczyć m.in. błędy w dokumentacji projektowej, zmiany stawki podatku VAT, odmienne od zakładanych warunki geologiczne lub opóźnienia w wydawaniu decyzji administracyjnych niezbędnych przy prowadzonej inwestycji.
Zamówienia publiczne stanowią systemem naczyń połączonych, dlatego wymienione problemy po stronie zamawiających przekładają się na nieprawidłowe lub niekorzystne działania wykonawców. Na przykład dążą oni do zmian postanowień umów o zamówienie publiczne, wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przewidzianym w treści umowy warunkom. Często też liczą na uzyskanie robót dodatkowych czy uzupełniających bez spełnienia przesłanek dopuszczalności udzielenia tego rodzaju zamówień w trybie z wolnej ręki. Przy wyśrubowanych warunkach mamy najczęściej do czynienia z gorszą jakością wykonania robót, gdyż wykonawcy także w ten sposób próbują zdjąć z siebie pewien ciężar realizacji umowy zawartej po kwotach nieadekwatnych do wymagań zamawiającego. Poza tym może występować tendencja do przerzucania odpowiedzialności i strat na podwykonawców. Na koniec należy wymienić najgroźniejsze z punktu wiedzenia zarówno zamawiających i wykonawców, jak i interesu publicznego niebezpieczeństwo porzucenia robót. Konsekwencje tego rodzaju zdarzeń uderzają nie tylko w wykonawcę, w odniesieniu do którego może zaistnieć przesłanki nałożenia kar umownych i odpowiedzialności odszkodowawczej, ale również wykluczenia z rynku zamówień publicznych. Dotykają one nie mniej boleśnie zamawiających i interesu nas wszystkich poprzez nieterminowe realizowanie inwestycji infrastrukturalnych, zaległości w płatnościach na rzecz dostawców, usługodawców i podwykonawców w zamówieniach publicznych, wykonywaniu projektów po wyższych stawkach czy też skłonności do stosowania ograniczających konkurencję, a więc przekładających się zazwyczaj na wyższe ceny i gorszą jakość, trybów do wyboru wykonawców, którzy dokończą rozpoczętą inwestycję.
Rozmawiała: AS