Stosownie do postanowienia art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy te w żaden sposób nie regulują kwestii związanej z reprezentacją wykonawców tworzących konsorcjum na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podkreślenia przy tym wymaga, iż kwestia wzajemnej reprezentacji wykonawców tworzących konsorcjum należy w zasadzie do sfery wewnętrznych stosunków prawnych pomiędzy wykonawcami. Należy zatem uznać, iż brak jest przeszkód prawnych do dokonania zmiany podmiotu będącego liderem konsorcjum, z którym to konsorcjum zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności należy podkreślić, iż zmiana taka nie stanowi zmiany podmiotowej wykonawcy, a w konsekwencji możliwości dokonania takiej zmiany nie sprzeciwia się unormowanie zawarte w art. 7 ust. 3 ustawy PZP. Ponadto dopuszczalności takiej zmiany nie sprzeciwia się art. 144 ust. 1 ustawy PZP, albowiem zmiana taka nie stanowi zmiany umowy w stosunku do treści oferty.

Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż brak jest przeszkód prawnych, aby w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego liderem konsorcjum wykonującego umowę stał się inny wykonawca (partner) wchodzący w skład tego konsorcjum niż ten, który reprezentował to konsorcjum przy zawarciu umowy. Dodatkowo należy wyjaśnić, iż sama zmiana lidera konsorcjum nie wpływa na zakres zobowiązań podmiotów tworzących to konsorcjum wynikających z umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do których ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego (arg. z art. 141 ustawy PZP).

Zagadnienie dotyczące skutków prawnych złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy wzajemnej przez syndyka w odniesieniu do umowy zawartej przez uczestnika konsorcjum, wobec którego ogłoszono upadłość likwidacyjną, wiąże się z wykładnią przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2012 r. poz. 1112).

Mając na uwadze istotę odpowiedzialności solidarnej ukształtowanej na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego (art. 366 i n. k.c.), na której oparta jest wspólność praw i obowiązków podmiotów tworzących konsorcjum (arg. z art. 141 ustawy PZP), należy stanąć na stanowisku, iż skutek w postaci wygaśnięcia zobowiązania z tytułu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku odstąpienia od umowy dokonanego przez syndyka, odnosi się wyłącznie do relacji pomiędzy zamawiającym a upadłym wykonawcą. Za takim stanowiskiem przemawia brak wzajemnej reprezentacji dłużników solidarnych na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego (arg. z art. 371, art. 372 i art. 373 k.c.). W tym miejscu można przywołać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2008 r. (sygn. akt V CSK 488/07 ), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że w świetle art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze wymagalność wierzytelności przysługującej wierzycielowi w stosunku do upadłego nie zmienia treści stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wierzycielem oraz współdłużnikami. W konsekwencji, świadczenie pieniężne współdłużników płatne jest w terminie pierwotnym, wynikającym z treści zobowiązania. Podobnie Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 17 kwietnia 2008 r. (sygn. akt I ACa 189/08) stwierdził, że ogłoszenie upadłości jednego z dłużników solidarnych, a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że uznanie, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy w sprawie zamówienia publicznego złożone przez syndyka wywołuje skutki prawne wyłącznie pomiędzy upadłym a zamawiającym, prowadzi do wniosku, że zgodnie z przyjętą na gruncie ustawy PZP solidarną odpowiedzialnością wykonawców wspólnie wykonujących zamówienie (art. 141 ustawy PZP), zobowiązanie z tytułu umowy w sprawie zamówienia publicznego trwa nadal pomiędzy zamawiającym a pozostałymi uczestnikami konsorcjum, którzy w dalszym ciągu są zobowiązani do wykonania tej umowy. Jednakże kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii ma ustalenie skutków prawnych odstąpienia od umowy dokonanego przez syndyka zgodnie z przepisami ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze (art. 98 tej ustawy).

Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 12/2012 – Urząd Zamówień Publicznych