Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa zostały zmienione nowelizacją z 8 listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473). Nowe zapisy ustawy weszły w życie 24 grudnia ubiegłego roku. W związku z licznymi wątpliwościami i pytaniami firm wykonawczych i usługowych Urząd Zamówień Publicznych przygotował opinię wyjaśniającą niektóre kwestie dotyczące stosowania znowelizowanych przepisów.
Urząd Zamówień Publicznych między innymi wyjaśnia co należy rozumieć pod pojęciem umowy na podwykonawstwo i jaki jest zakres takiej umowy. Całą opinię, podejmującą szereg różnych kwestii podwykonawstwa, można znaleźć na stronie internetowej UZP.
Cechami umowy o podwykonawstwo jest: pisemność, odpłatność, oraz jej przedmiot, tj. usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Definicja umowy o podwykonawstwo określona w art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) ma zastosowanie na gruncie tej ustawy, z wyjątkiem przepisów dotyczą zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131a i n. ustawy Pzp), które posiadają autonomiczną definicję umowy o podwykonawstwo.
Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego. Odwołując się w szczególności do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wykształconego na gruncie poprzednio obowiązującego przepisu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp , przyjąć należy, iż analogicznie dla interpretacji art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „pod pojęciem części zamówienia należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot zamówienia”. Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo zarówno na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane, może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze.
Z definicji umowy o podwykonawstwo wynika zróżnicowanie kręgu podmiotów uprawnionych do zawierania tego typu umów w zależności od rodzaju zamówienia publicznego, którego umowy te dotyczą. Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp istnieje możliwość zawarcia umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą zamówienia a innym podmiotem (podwykonawcą) bez względu na rodzaj zamówienia publicznego, do którego wykonania jest zobowiązany wykonawca. Natomiast, w przypadku realizacji przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, usługi, roboty budowlane, może być zawarta nie tylko pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim (podwykonawcą), ale także, pomiędzy podmiotem trzecim (podwykonawcą) a innym podmiotem (dalszym podwykonawcą).
Zakres ochrony przysługującej podwykonawcom uległ zatem istotnemu rozszerzeniu na gruncie ustawy Pzp w związku z objęciem przez uregulowania w zakresie umowy o podwykonawstwo nie tylko podwykonawców robót budowlanych, jak ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego, ale także podwykonawców dostaw i usług biorących udział w realizacji zamówienia publicznego, oraz tzw. dalszych podwykonawców (w zakresie podwykonawstwa na dostawy, usługi lub roboty budowlane realizowanego w ramach zamówienia na roboty budowlane). Podwykonawcy usług i dostaw, którzy w dotychczasowym stanie prawnym pozbawieni byli możliwości egzekwowania swoich roszczeń bezpośrednio od zamawiającego, w przypadku gdy generalny wykonawca nie regulował względem nich swoich zobowiązań, zostali teraz zrównani w tym zakresie z podwykonawcami robót budowlanych, otrzymując na gruncie ustawy Pzp takie same uprawnienia (instrumenty prawne).
Czy w świetle nowych przepisów wykonawca zamówienia może powierzyć realizację całego zadania podwykonawcy lub podwykonawcom? UZP zwraca uwagę, że odpowiadając na to pytanie należy dokonać wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z wymienionych przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji gdy zamawiający nie skorzysta z tego uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.
Znowelizowana ustawa przewiduje termin siedmiodniowy na złożenie kopii umowy o podwykonawstwo (art. 143b ust. 5 ustawy Pzp), której przedmiotem są roboty budowlane oraz na złożenie kopii umowy o podwykonawstwo (art. 143b ust. 8 ustawy Pzp), której przedmiotem są dostawy lub usługi w przypadku zamówienia na roboty budowlane. Mimo że ustawa Pzp nie przewiduje sankcji za przekroczenie tego terminu UZP w opublikowanej opinii podkreśla, że uchybienie terminowi przewidzianemu w art. 143b ust. 5 i 8 ustawy Pzp może przyczynić się do uchylenia obowiązku dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wynagrodzenia łączy się bowiem z uprzednią akceptacją umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub odpowiednim przedłożeniem umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Wynagrodzenie wypłacane przez zamawiającego w ramach bezpośredniej zapłaty dotyczy tylko należności powstałych odpowiednio po akceptacji umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane lub po przedłożeniu umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi.
Źródło: UZP