W ostatnim czasie podjęto w mediach dyskusję dotyczącą ustalania kryteriów oceny ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne, w szczególności w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane. Z uwagi na komentarze mogące wprowadzić w błąd, co do kształtu obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych uznał za niezbędne odniesienie się do tych ważnych z punktu widzenia udzielania zamówienia zagadnień.
Jacek Sadowy - prezes Urzędu Zamówień Publicznych w specjalnym komunikacie w sprawie stosowania kryterium ceny przy udzielaniu zamówień publicznych na roboty drogowe oraz odrzucania oferty z najniższą ceną, zamieszczonym na stronie internetowej urzędu www.uzp.gov.pl, napisał:
1). Obecna regulacja w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert obowiązuje bez zmian od 2006 r. i stanowi odzwierciedlenie przepisów prawa europejskiego obowiązujących w tym zakresie. Ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak w szczególności: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Zamawiający może zatem oprzeć wybór oferty wyłącznie na kryterium cenowym, ale może również zastosować obok ceny także inne kryteria, których przykłady podaje ustawa.
Dodatkowo, zgodnie z przepisami każdy wykonawca ma obowiązek wykazać, iż posiada stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie niezbędną do realizacji zamówienia, odpowiedni potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, odpowiednią sytuację ekonomiczną i finansową.
Cechy podmiotowe wykonawcy są bezwzględnie wymagane od każdego wykonawcy, i stanowią warunek dopuszczenia oferty do dalszego badania i oceny. Zamawiający nie może dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez ocenę właściwości wykonawcy, a zwłaszcza jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej albowiem ta jest badana już wcześniej (por. art. 91 ust. 3 Pzp oraz art. 53 dyrektywy 2004/18/WE).
2). Należy zwrócić uwagę na zróżnicowaną metodologię ustalania kryteriów oceny ofert zależnie od charakteru udzielanego zamówienia – dostawy, usługi czy roboty budowlane.
W przypadku robót budowlanych, zamawiający opisując przedmiot zamówienia zwykle precyzyjnie określa termin wykonania zamówienia, warunki gwarancji, parametry techniczne i jakościowe. W takich też okolicznościach sprecyzowanie innych niż cena kryteriów oceny ofert może stać się bezprzedmiotowe, albowiem kwestie te są bezwzględnie wymagane od każdego z wykonawców przystępującego do przetargu.
Zjawisko stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w przetargach zostało dostrzeżone przez Urząd Zamówień Publicznych, który w lipcu 2010 r., zaprosił do konsultacji szerokie grono uczestników rynku zamówień publicznych w celu wypracowania wzorców pozwalających na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Część przedstawicieli branży budowlanej uznała, iż stosowanie przez zamawiających ceny jako wyłącznego kryterium oceny ofert przy jednoczesnym stawianiu wymogów dotyczących jakości, terminu wykonania, terminu gwarancji, jest właściwe i pozwala na zachowanie określonych prawem zasad systemu zamówień publicznych.
3). W trakcie postępowania o zamówienie publiczne mogą pojawić się wątpliwości co do wiarygodności oferowanej ceny. Problem ten może dotyczyć zarówno postępowania, w którym cena jest jedynym kryterium oceny ofert, jak i postępowania, w którym zastosowano również inne kryteria oceny ofert. Fakt zastosowania innych kryteriów nie wyłącza ryzyka złożenia oferty z rażąco niską ceną.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego, aby w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ustawy oraz art. 55 dyrektywy).
Dostrzegając praktyczne trudności zamawiających z ustaleniem czy dana cena faktycznie jest ceną zaniżoną, Rząd RP z inicjatywy Urzędu Zamówień Publicznych, wystąpił w dniu 15 kwietnia b.r. do Komisji Europejskiej z wnioskiem o zdefiniowanie pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Zasadniczym problemem występującym w przetargach na roboty drogowe nie jest stosowanie jako jedynego kryterium cenowego przy jednoczesnym określeniu bezwzględnych wymagań dotyczących np. jakości, gwarancji, lecz zasadniczym problemem jest dokonanie oceny, czy dana oferta przedstawia rażąco niską cenę i wykazania tego przed właściwymi organami.
4). Odnosząc się do budzącego zainteresowanie mediów postępowania na udzielenie zamówienia na budowę odcinków autostrady A2, należy podkreślić, iż w postępowaniu tym zamawiający żądał wyjaśnień od wybranego chińskiego wykonawcy co do realności złożonej ceny a prawidłowość uznania oferty ww. wykonawcy za najkorzystniejszą była również przedmiotem badania niezależnego organu - Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku Izby z dnia 17 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/1400/09) jednoznacznie stwierdzono brak podstaw do odrzucenia oferty najkorzystniejszej wybranej przez zamawiającego ze względu na rażąco niską cenę.
5). Jednocześnie uprzejmie informujemy, iż w świetle prawa unijnego nie jest dopuszczalne automatyczne odrzucanie oferty najtańszej bez umożliwienia wykonawcy przedstawienia wyjaśnień służących wykazaniu, iż oferta ta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny (art. 55 dyrektywy 2004/18/WE).
Rozwiązania takiego nie przewiduje również prawo niemieckie ani inne znane Urzędowi prawodawstwo państw członkowskich UE. W świetle § 16 (6) pkt 2) niemieckiego prawa zamówień publicznych na roboty budowlane (VOB), jeśli oferta wydaje się być zbyt niską i nie można na podstawie przedłożonych dokumentów dotyczących ustalenia ceny ocenić jej adekwatności, wymaga się od oferenta wyjaśnień na piśmie w zakresie sposobu ustalenia ceny dla całej lub dla części realizowanego świadczenia.
Tym samym, sam fakt złożenia oferty z najniższą ceną, która nie jest jednocześnie ceną rażąco niską, nie może w świetle prawa unijnego stanowić wystarczającej podstawy dla jej odrzucenia. Niezależnie od treści prawa unijnego, rozwiązanie takie należy również uznać za nieracjonalne, albowiem godziłoby w słuszny interes wykonawcy, który w przetargu składa realną ofertę, tyle że najtańszą, oraz w interes ekonomiczny instytucji publicznych a tym samym podatników.
