Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W wyroku znalazł się bardzo istotny zapis:
1. Stosowanie „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” (tzw. warunków FIDIC) przy zawieraniu umów o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dla zamawiającego obowiązkowe - tym samym zamawiający, decydując się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe postanowienia umowne.
2. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach - tak więc z samych przepisów prawa wynika, iż to zamawiający jest uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie zamówienia. Przyznana przez ustawodawcę rola zamawiającego w tym zakresie wynika również z tego, iż po stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele podmiotów, które mogą mieć różne zapatrywania i oczekiwania co do zapisów umowy.
3. Jakkolwiek pozycja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze zakres prac, które rzeczywiście zostaną wykonane w trakcie tej umowy, jak też koszt i zakres obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony uważają, iż ponoszą większe ryzyko kontraktowe.
4. Zawarta pomiędzy stronami umowa nie musi regulować wszystkich możliwych okoliczności i ich skutków, które nastąpią lub potencjalnie mogą nastąpić w trakcie realizacji tej umowy. Bowiem, poza postanowieniami umowy, stosunek zobowiązaniowy jest kształtowany także przez inne czynniki wymienione w art. 56 Kc, czyli ustawy, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z kolei postanowienia umowne nie mogą zmieniać norm bezwzględnie obowiązujących (nie maja wpływu na ich obowiązywanie)”.
Są to stwierdzenia bardzo ważne i wskazujące na kierunki możliwych działań zamawiającego i wykonawców w zakresie prawnych możliwości kształtowania umów o zamówienie publiczne.
Jak orzekła KIO w cytowanym wyżej wyroku: „W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdy na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Zachowanie wymogu zapewnienia słuszności kontraktowej podlega kontroli przede wszystkim ze względu na wartość świadczeń (głównych) stron umów wzajemnych czy też dwustronnie zobowiązujących. Dla porównania świadczeń konieczne jest ustalenie ich wartości rynkowej (jeśli na danym rynku panuje swobodna konkurencja), a o naruszeniu reguł sprawiedliwości można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca, czyli znacznie przekracza zwykle obserwowane wahania cen towarów i usług czy też zwykle stosowane marże zysku jednej ze stron transakcji. Inne ujęcie byłoby niepraktyczne z punktu widzenia potrzeb obrotu (…). Na przesłankę naruszenia słuszności kontraktowej, jaką jest brak rzeczywistej swobody kształtowania treści umowy, trafnie zwrócono uwagę we współczesnej wypowiedzi Sądu Najwyższego, który stwierdził, iż przyjęcie przez jedną ze stron zwiększonego ryzyka prawnego nie przesądza o sprzeczności umowy z zasadami współżycia społecznego, jeżeli zawarta została na podstawie przesłanek (w tym spodziewanych korzyści) swobodne kalkulowanych przez strony (wyr. SN z 04. 10.2001 r., I CKN 328/99, niepubl.) - cytat z: System Prawa Prywatnego t. 5 pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, wyd. CH Beck 2006, s. 494-497. Bezsporne wśród uczestników postępowania jest to, iż wykonawcy mogą skalkulować cenę oferty, a za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przedstawić cenę rynkowa - co więcej - odwołujący i przystępujący podkreślali, iż ze względu na konieczność uwzględnienia ryzyka ustala ją na poziomie wyższym niż ustaliliby nie wliczając tego ryzyka. Jak więc widać z powyższego, trudno w tym przypadku stwierdzić, iż wykonawca będzie stroną pokrzywdzoną działaniami zamawiającego, a tym samym trudno uznać, iż zapisy niniejszej umowy naruszają zasady współżycia społecznego”.
W zakresie Warunków 1.9, 2.1, 4.12, 7.4, 10.2, 10.3, 11.1, 11.8, 13.2, 13.7, 13.8 i 16.4 KIO podkreśliła jednak brak racjonalności działania zamawiającego, który, pomimo zastosowania wynagrodzenia kosztorysowego, chce w jak największym stopniu mieć ustaloną cenę za wykonanie robót.
