Sąd bowiem zważył, że zwiększenie zakresu zobowiązania podatkowego wykonawcy, prowadzi do zagrożenia jego interesu związanego z opłacalnością dokonywanej transakcji, jednak nie może ono w prosty sposób być przerzucone na zamawiającego (inwestora). Prowadzi bowiem do zwiększenia zobowiązania inwestora do zapłaty ex post większego świadczenia, na którego spełnienie nie musi być on przygotowany. „W ramach prawa zobowiązań uwzględnienie interesu wyłącznie jednej strony prowadzi do naruszenia interesu drugiej strony. W istocie rzeczy problem sprowadza się do kwestii rozkładu ryzyka w umowie o roboty budowlane zawieranej przez zamawiającego z wykonawcą i wprowadzenia klauzul zabezpieczających uzasadnione interesy stron. Zapobiegliwe strony mogą konsekwencje ewentualnej zmiany stawki podatku uregulować w umowie np. w ten sposób, że wskażą w umowie cenę (wynagrodzenie) netto zastrzegając, że do ceny (wynagrodzenia) będzie doliczony VAT, ale nie określają jego wysokości. Nie wydaje się być natomiast uzasadnione, aby za pośrednictwem takich przepisów jak art. 56 Kc, czy też art. 354 Kc wkomponować do treści zobowiązania obowiązek zapłaty podwyższonego wynagrodzenia w razie zmiany stawki podatku VAT”.

I dalej: „obowiązek zapłaty zwiększonego wynagrodzenia przez zamawiającego może wynikać jedynie ze zmiany umowy. Dotyczy to także sytuacji, gdy żądanie zapłaty zwiększonego wynagrodzenia jest następstwem zmiany stawki podatku VAT. (…) Odnośnie zastosowania art. 357[1] §1 Kc wskazać należy, że w uchwale z dnia 24 czerwca 1994 r. III CZP 79/94 (OSNCP 1994/12 poz. 240) Sąd Najwyższy nie wykluczył, że zmiana ustawodawstwa może być uznana - w okolicznościach konkretnej sprawy - za „nadzwyczajną zmianę stosunków”. Także w literaturze przedmiotu wskazuje się, że zasadnicze i zaskakujące zmiany stawek celnych lub podatkowych mogą być kwalifikowane jako nadzwyczajna zmiana stosunków.

Chodzi więc o okoliczności, które nie zostały objęte typowym ryzykiem umownym, a ponadto są obiektywne i niezależne od stron.

Wnioski

Niesporne jest, że Warunki FIDIC w pełnym oryginalnym brzmieniu pozwalają na rozsądny podział ryzyka pomiędzy zamawiającego i wykonawcę, a więc na jego optymalizację i powinny stanowić kodeks dobrych praktyk powszechnie przyjęty przy realizacji dużych inwestycji drogowych.

Nie można jednak pomijać faktu, że ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi lex specialis i uprzywilejowuje wyraźnie zamawiającego, dając mu uprawnienie do kształtowania treści umowy, co stanowi istotne ograniczenie w stosunku do zasady swobody umów wyrażonej wart. 353¹ Kodeksu cywilnego.

Reasumując, z orzecznictwa, zwłaszcza Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że:

1. Ustawowym uprawnieniem zamawiającego jest prawo do kształtowania istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ma on zatem prawo do zabezpieczenia swoich potrzeb i wymagań w sposób dla siebie dogodny.
2. Stosowanie „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” czy też „Warunków kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych, inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę” opracowanych przez FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dla zamawiającego obowiązkowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oznacza to, że zamawiający może dowolnie zmieniać ten dokument, poprzez wykreślanie poszczególnych warunków, ich modyfikację lub wprowadzając zupełnie nowe postanowienia umowne.
3. Pozycja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest wyraźnie uprzywilejowana, poprzez zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w stosunku do wykonawcy.
4. Jedyne ograniczenia dla zamawiającego, poza normą wyrażoną w prawie zamówień publicznych, stanowi zakaz naruszania nadużywania prawa podmiotowego wyrażony w jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego, zapisanej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
5. Praktycznie jedynym wyrazem swobody zawierania umów, której może dać wyraz wykonawca, jest możliwość niezawarcia umowy z zamawiającym - zaniechania złożenia oferty. Zamawiający zobowiązany jest natomiast zawrzeć umowę z wykonawcą wyłonionym w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach przez siebie określonych w siwz i nie wolno mu jest zawrzeć tej umowy bez przeprowadzenia wymaganej przepisami procedury.

Nie można też pominąć wpływu opinii organów kontrolujących i nadzorujących zamawiającego na kształt umowy, które dążą do przeniesienia wszelkich możliwych ryzyk na wykonawcę. Rezultatem takich działań zamawiającego jest niestety zazwyczaj wyższy koszt realizacji projektu i często trudności przy jego realizacji. No i oczywiście przewlekłe i kosztowne postępowania przed sądami cywilnymi, w których wykonawcy dochodzą należnych im w ich opinii kwot. A płacą za to wszyscy podatnicy.

Tymczasem to właśnie zamawiający powinien dążyć do równomiernego rozkładu uprawnień i obowiązków w stosunku zobowiązaniowym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku, bowiem w umowach o roboty budowlane konieczne jest zachowanie równowagi między wymaganiami i interesami zamawiających i wykonawców na zasadach umowy wzajemnej, co niewątpliwie zapewniają Warunki Kontraktu FIDIC (w brzmieniu oryginalnym).

Odrębnym natomiast zupełnie zagadnieniem jest, czy działanie zamawiających polegające na szerokim i z zachowaniem dużej dowolności modyfikowaniu Warunków FIDIC nie narusza przepisów ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawach autorskich i prawach pokrewnych (j.t. Dz.U. Nr 90 z 2006 r., poz. 631 z późn. zm.), bądź nie narusza w inny sposób wizerunku Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów FIDIC. Jest to jednak zupełnie odrębne zagadnienie.

Iwona Zielińska
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” SA

Tweet