Spis treści

Brak równowagi

Tymczasem rzeczywistość wygląda inaczej. Mimo że w większości kontrakty na duże inwestycje drogowe oparte są na Warunkach Kontraktu FIDIC, to zazwyczaj poprzez zapisy Warunków Szczególnych, zamawiający wprowadza ustalenia zasadniczo odbiegające od idei i procedur określonych w Warunkach Ogólnych FIDIC.

Umowa o roboty budowlane, a w przypadku zamawiającego, którym jest jednostka sektora finansów publicznych, umowa o zamówienie publiczne, jako umowa wzajemna powinna odpowiadać uregulowaniom art. 487 §2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.

W umowach o roboty budowlane konieczne jest bowiem zachowanie równowagi między wymaganiami i interesami zamawiających i wykonawców na zasadach umowy wzajemnej, co niewątpliwie zapewniają Warunki Kontraktu FIDIC (w brzmieniu oryginalnym).

Art. 144 ust. l ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym od 22 grudnia 2009 r., a więc o treści: „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany” z uwzględnieniem skutków określonych w ust. 2, a więc nieważności tej czynności w aktualnym stanie prawnym (,,zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu” w brzmieniu nadanym tzw. dużą nowelizacją z 2 grudnia 2009 r.), przesądza o randze tego problemu, zwłaszcza że nie ma jeszcze orzecznictwa polskich sądów w tym zakresie.

Jest to zapis bowiem bardzo restrykcyjny, a jednocześnie nakłada on bardzo ważne obowiązki na zamawiającego - powinien on bowiem przewidzieć w miarę możliwości niemal wszystkie sytuacje, które mogą generować zmiany, które są istotne.

Tym bardziej więc uzasadnione i celowe wydaje się korzystanie z wielu dziesiątek lat zbierania doświadczeń z tysięcy kontraktów. Najkorzystniej jest bowiem uczyć się na cudzych błędach, a nie na własnych. Niesporne jest, że taka nauka kosztuje i płacą za nią zarówno przedsiębiorcy, jak i podatnicy. Konieczne jest zatem wyciągnięcie wniosków z takiego działania implementacji Warunków FIDIC i faktyczne ich wdrożenie, ale na zasadach partnerskich do polskiego procesu inwestycyjnego.

Niestety w rzeczywistości warunki kontraktowe, w tym również na inwestycje drogowe, kształtowane są zazwyczaj w ten sposób, że niemal wszelkie ryzyka, które mogą wystąpić w realizacji inwestycji infrastrukturalnej, przenoszone są na wykonawcę poprzez zapisy umowy jednostronnie kształtowanej przez zamawiającego. W ten sposób zamawiający sam pozbawia się podstawowego instrumentu, jakim jest możliwość zarządzania ryzykiem, a więc uzyskania potencjalnie niższych cen za realizację inwestycji. Wykonawca bowiem jako podmiot mający bardzo ograniczony wpływ na zarządzanie ryzykiem we wszystkich obszarach, zmuszony jest do uwzględnienia wszelkich możliwych ryzyk w cenie zamówienia.

Zysk finansów publicznych

Tymczasem właśnie Warunki FIDIC w pełnej wersji oryginalnej umożliwiają zamawiającemu prawidłowe zarządzanie ryzykiem, a więc pozwalają na optymalizację podejmowanych decyzji i kosztów realizacji inwestycji przy zapewnieniu ekwiwalentności świadczeń dla jednostki sektora finansów publicznych i przedsiębiorcy. Nie trzeba chyba tu podkreślać, jakie korzyści może przynieść to finansom publicznym.

Przeniesienie wszelkich możliwych ryzyk na wykonawcę powoduje natomiast konieczność podjęcia przez niego całościowych czynności zapobiegawczych (np. ubezpieczenie od niektórych rodzajów ryzyka) bądź też minimalizujących jego wpływ i skutki, co pociąga za sobą wzrost kosztów zamówienia, de facto przenoszony i tak ostatecznie na zamawiającego.

Prawidłowość rozumowania w tym zakresie potwierdzają również zapisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z 21 czerwca 2006 r. w sprawie ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (Dz.U.06.125.868), a więc przepisu nie odnoszącego się bezpośrednio do zamówień publicznych, niemniej doskonale nawiązującego do poruszanego tu zagadnienia.

Zgodnie z §3 tego rozporządzenia, podział ryzyk między partnera prywatnego i podmiot publiczny, czyli strony umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, powinien być dokonany z zastosowaniem zasady optymalnej alokacji danego ryzyka, uwzględniającej możliwości i umiejętności zarządzania ryzykiem przez strony, w celu osiągnięcia jak największej wartości dodanej analizowanego przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Analogie w przypadku klasycznej procedury udzielenia i realizacji zamówienia publicznego są oczywiste.

Ustalone przez FIDIC warunki kontraktów utrzymują równowagę między wymaganiami i interesami zamawiających i wykonawców. Równomiernie też dzielą między obie strony obowiązki i odpowiedzialność.

Zastosowanie Warunków FIDIC w oryginalnym brzmieniu pozwala na uniknięcie wielu problemów, nazbyt często nierozstrzygniętych w stosowanych warunkach realizacji inwestycji, co znacznie wydłuża i komplikuje okres budowy. Tyle teoria. Ale praktyka jest zupełnie odmienna. Zamawiający zazwyczaj kształtuje warunki szczególne jednostronnie przesuwając wszelkie ryzyka na wykonawcę. Powstaje więc pytanie, czy jest to działanie dozwolone prawnie? Wykonawca próbuje się bronić przed takim sformułowaniem umowy, zadając pytania w czasie procedury o zamówienie publiczne i wykorzystując środki ochrony prawnej. Aktualne nowelizacje (tzw. mała Dz.U. Nr 206 z 7 grudnia 2009 r., poz. 1591 i tzw. duża - Dz.U. 2009 nr 223 poz. 1778), poprzez skrócenie terminów na zadawanie pytań i istotne ograniczenie dostępności środków ochrony prawnej, zasadniczo te możliwości ograniczają.

Tymczasem trudno jest oczekiwać, aby wykonawca łatwo się godził na przeniesienie na niego niemal wszystkich ryzyk technicznych, organizacyjnych, prawnych, implikacji finansowych (m.in. prawo do dysponowania placem budowy, finansowanie, inflacja, kursy wymiany, administracyjne - zezwolenia i zatwierdzenia, techniczne, nieprzewidziane warunki hydrogeologiczne, pogoda, bezpieczeństwo na placu budowy, uzbrojenie, dostępność materiałów itp.).

Dodaj komentarz
Komentarze do artykułów może dodać każdy użytkownik Internetu. Administrator portalu nie opublikuje jednak komentarzy łamiących prawo oraz niemerytorycznych, tj. nieodnoszących się bezpośrednio do treści zawartych w artykule. Nie będą również publikowane komentarze godzące w dobre imię osób czy podmiotów, rasistowskie, wyznaniowe czy uwłaczające grupom etnicznym, oraz zawierają treści nieetyczne albo niemoralne, pornograficzne oraz wulgarne. Z komentarzy zostaną usunięte: reklamy towarów, usług, komercyjnych serwisów internetowych, a także linki do stron konkurencyjnych.