W ocenie wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne zazwyczaj zapisy siwz w zakresie postanowień umowy na roboty budowlane są kształtowane z wyraźnym uprzywilejowaniem zamawiającego. Podejmują więc działania zmierzające do zmian zapisów siwz w tym zakresie. Możliwe są one wyłącznie na etapie postępowania o zamówienie publiczne.

Działania zmierzające do zmian zapisów siwz są dwojakiego rodzaju:

• wykonawca zwraca się do zamawiającego z prośbą/wnioskiem o zmianę konkretnego zapisu umowy,
• wykonawca wnosi środek ochrony prawnej (w zamówieniach tzw. podprogowych niemożliwy w tym zakresie, dla pozostałych zamówień bardzo ograniczony po tzw. dużej nowelizacji).

Niestety, zazwyczaj wystąpienia o dobrowolną zmianę zapisów umowy nie są akceptowane przez zamawiającego. Stąd kluczowego znaczenia nabierają środki ochrony prawnej, ale ustawodawca znacznie je ogranicza poprzez nowelizację prawa zamówień publicznych w tym zakresie.

W myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także  innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy. Taki środek na podstawie art. 180 ust. 1 przywołanej ustawy można wnieść również (ale w zamówieniach tzw. nadprogowych) wobec postanowień siwz, a więc i postanowień projektu umowy. Ale czynność ta po dużej nowelizacji jest powiązana z koniecznością wniesienia wpisu po rygorem jego nierozpoznania, co niewątpliwie utrudni jej dostępność. Niesporne jest, że wykonawca ma w takiej sytuacji interes w uzyskaniu danego zamówienia lub też może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a więc posiada uprawnienie wniesienia takiego środka ochrony prawnej.

Aczkolwiek podstawowym zadaniem jest rozważenie dopuszczalności modyfikacji Warunków FIDIC, to jednak z uwagi na niewielki wybór orzeczeń w tym zakresie, konieczne jest odwołanie się do innych wyroków, ale odzwierciedlających problemy, które są wspólne dla większości umów na realizację inwestycji drogowych realizowanych w oparciu o przepisy Pzp.

Umowy wzajemne

W pierwszej kolejności, przy analizie zapisów umów trzeba przypomnieć, że umowy o zamówienie publiczne są umowami wzajemnymi. Jak trafnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z 29 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 468/08, KIO/UZP 480/08: „Umowy w sprawach zamówień publicznych są umowami wzajemnymi. Umowy wzajemne polegają na tym, że świadczenie jednej ze stron jest przynajmniej subiektywnie ekwiwalentnym odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. Tak właśnie traktuje te umowy Witold Czachórski w „Zobowiązania. Zarys wykładu”, Warszawa 2004 r. str. 132 cyt. „Cechę umów wzajemnych stanowi to, że każda ze stron według treści umowy jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 §2 Kc). W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Należą tu takie umowy, jak: sprzedaż, dostawa, najem, dzierżawa, umowa o dzieło i o roboty budowlane itd. Dla uznawania świadczeń za równoważne decydujący jest miernik (ocena) subiektywny partnerów, nie zaś rzeczywista wartość świadczeń w obrocie”. Z wyżej przytoczonej definicji umowy wzajemnej wynika, że nawet same świadczenia nie muszą być obiektywnie ekwiwalentne. Tym bardziej pozostałe elementy umowy nie muszą być symetryczne. Takim elementem są zastrzeżenia dodatkowe dotyczące odszkodowania umownego (kary umownej) uregulowane w art. 483-486 Kc. Zgodnie z art. 483 §1 Kc kara umowna „może być zastrzeżona w umowie jedynie w odniesieniu do wykonania zobowiązania niepieniężnego” (W. Czachórski opus cytowany str. 348). (…) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że żaden przepis prawa zamówień publicznych nie ogranicza zamawiającego w stanowieniu wysokości kar umownych czy odsetek umownych. Wysokości i sposoby naliczania kar umownych zostały w specyfikacji i wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji właściwie określone i dlatego żądanie odwołującego (...) ograniczenia kar umownych do 10% i ustanowienia, że obie strony będą zobowiązane wnieść te kary, jeżeli zajdą odpowiednie przesłanki, nie ma podstaw prawnych, (…) i dlatego Izba nie przychyla się do zarzutu odwołującego (…) w tym zakresie”.

Ale to nie były jedyne problemy podnoszone przez wykonawców w związku z postanowieniami umów. Konieczne jest tu przytoczenie wyroków KIO dotyczących właśnie inwestycji drogowych odwołujących się wprost do modyfikacji warunków FIDIC. Nie jest ich dużo, ale są dość znamienne.

Tweet