W ocenie wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne zazwyczaj zapisy siwz w zakresie postanowień umowy na roboty budowlane są kształtowane z wyraźnym uprzywilejowaniem zamawiającego. Podejmują więc działania zmierzające do zmian zapisów siwz w tym zakresie. Możliwe są one wyłącznie na etapie postępowania o zamówienie publiczne.
Działania zmierzające do zmian zapisów siwz są dwojakiego rodzaju:
- wykonawca zwraca się do zamawiającego z prośbą/wnioskiem o zmianę konkretnego zapisu umowy,
- wykonawca wnosi środek ochrony prawnej (w zamówieniach tzw. podprogowych niemożliwy w tym zakresie, dla pozostałych zamówień bardzo ograniczony po tzw. dużej nowelizacji).
Niestety, zazwyczaj wystąpienia o dobrowolną zmianę zapisów umowy nie są akceptowane przez zamawiającego. Stąd kluczowego znaczenia nabierają środki ochrony prawnej, ale ustawodawca znacznie je ogranicza poprzez nowelizację prawa zamówień publicznych w tym zakresie.
W myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy. Taki środek na podstawie art. 180 ust. 1 przywołanej ustawy można wnieść również (ale w zamówieniach tzw. nadprogowych) wobec postanowień siwz, a więc i postanowień projektu umowy. Ale czynność ta po dużej nowelizacji jest powiązana z koniecznością wniesienia wpisu po rygorem jego nierozpoznania, co niewątpliwie utrudni jej dostępność. Niesporne jest, że wykonawca ma w takiej sytuacji interes w uzyskaniu danego zamówienia lub też może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a więc posiada uprawnienie wniesienia takiego środka ochrony prawnej.
Aczkolwiek podstawowym zadaniem jest rozważenie dopuszczalności modyfikacji Warunków FIDIC, to jednak z uwagi na niewielki wybór orzeczeń w tym zakresie, konieczne jest odwołanie się do innych wyroków, ale odzwierciedlających problemy, które są wspólne dla większości umów na realizację inwestycji drogowych realizowanych w oparciu o przepisy Pzp.
Umowy wzajemne
W pierwszej kolejności, przy analizie zapisów umów trzeba przypomnieć, że umowy o zamówienie publiczne są umowami wzajemnymi. Jak trafnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z 29 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 468/08, KIO/UZP 480/08: „Umowy w sprawach zamówień publicznych są umowami wzajemnymi. Umowy wzajemne polegają na tym, że świadczenie jednej ze stron jest przynajmniej subiektywnie ekwiwalentnym odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. Tak właśnie traktuje te umowy Witold Czachórski w „Zobowiązania. Zarys wykładu”, Warszawa 2004 r. str. 132 cyt. „Cechę umów wzajemnych stanowi to, że każda ze stron według treści umowy jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 §2 Kc). W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Należą tu takie umowy, jak: sprzedaż, dostawa, najem, dzierżawa, umowa o dzieło i o roboty budowlane itd. Dla uznawania świadczeń za równoważne decydujący jest miernik (ocena) subiektywny partnerów, nie zaś rzeczywista wartość świadczeń w obrocie”. Z wyżej przytoczonej definicji umowy wzajemnej wynika, że nawet same świadczenia nie muszą być obiektywnie ekwiwalentne. Tym bardziej pozostałe elementy umowy nie muszą być symetryczne. Takim elementem są zastrzeżenia dodatkowe dotyczące odszkodowania umownego (kary umownej) uregulowane w art. 483-486 Kc. Zgodnie z art. 483 §1 Kc kara umowna „może być zastrzeżona w umowie jedynie w odniesieniu do wykonania zobowiązania niepieniężnego” (W. Czachórski opus cytowany str. 348). (…) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że żaden przepis prawa zamówień publicznych nie ogranicza zamawiającego w stanowieniu wysokości kar umownych czy odsetek umownych. Wysokości i sposoby naliczania kar umownych zostały w specyfikacji i wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji właściwie określone i dlatego żądanie odwołującego (...) ograniczenia kar umownych do 10% i ustanowienia, że obie strony będą zobowiązane wnieść te kary, jeżeli zajdą odpowiednie przesłanki, nie ma podstaw prawnych, (…) i dlatego Izba nie przychyla się do zarzutu odwołującego (…) w tym zakresie”.
Ale to nie były jedyne problemy podnoszone przez wykonawców w związku z postanowieniami umów. Konieczne jest tu przytoczenie wyroków KIO dotyczących właśnie inwestycji drogowych odwołujących się wprost do modyfikacji warunków FIDIC. Nie jest ich dużo, ale są dość znamienne.
Przenoszenie odpowiedzialności na wykonawcę
I tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 35/08 zawarła rozstrzygnięcie w zakresie Szczególnych Warunków Kontraktu oznaczonych numerami: 1.1.4.3, 1.9, 2.1, 2.2, 4.6, 4.10, 4.12, 7.4, 8.4, 8.7, 10.3, 11.1, 11.8 i 16.4. Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 5, art. 58 oraz art. 353 Kc w związku z treścią przepisu art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, a przez charakter zarzucanych naruszeń także działanie zamawiającego uchybiające art. 7 ust. 1 Pzp. KIO przychyliła się do zarzutu nieprawidłowości w zakresie wykreślenia Warunku 1.1.4.3 Kontraktu (definicja „Kosztu”). Orzekła iż: „Twierdzenie zamawiającego przedstawione na rozprawie, że przez wykreślenie tego postanowienia chciał przenieść odpowiedzialność na wykonawcę za wszelkie uchybienia w wykonaniu zobowiązania, za które na mocy przepisów prawa wykonawca nie poniósłby odpowiedzialności, do czego zamawiający jest uprawniony nie jest uzasadnione prawnie. Wprawdzie art. 473 §1 Kc daje możliwość umownego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, jednak może to nastąpić z powodów oznaczonych. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie specyfikacji (wzoru umowy) tego warunku nie spełnia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wskazał choćby w ogólny sposób okoliczności powodujących odpowiedzialność wykonawcy i dlatego takie działanie zamawiającego potwierdza zarzut odwołującego. Ponadto takie działanie zamawiającego może stać w sprzeczności z zasadą dokonywania wydatków publicznych wyrażoną w art. 35 ust. 3 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”.
W zakresie Warunku 1.9. [Opóźnienie rysunków lub instrukcji], 2.1 [Prawo dostępu do placu budowy], 4.6. [Współdziałanie], 4.10 [Dane o placu budowy], 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne], 7.4 [Dokonywanie prób], 10.3 [Przeszkoda w próbach końcowych] Kontraktu, zarzut polegał na nieprawidłowości w opinii wykonawcy, wykreślenia podpunktu litery b, dającego wykonawcy uprawnienia do żądania kosztów [płatność za jakikolwiek koszt plus rozsądny zysk], w przypadku uchybień zamawiającego w realizacji umowy i pozostawienie tylko litery a, dające prawo do ubiegania się wyłącznie o wydłużenie terminu realizacji zamówienia.
KIO stwierdziła, że „Zamawiający miał prawo wykreślić we wszystkich klauzulach postanowienia dotyczące dodatkowych płatności ze względu na opóźnienia oddania przedmiotu zamówienia do użytku (litery b). Jednocześnie zamawiający godzi się (pozostawiając we wszystkich omawianych klauzulach) na przedłużenie terminu oddania do użytku przedmiotu zamówienia w przypadkach określonych w odpowiednich klauzulach. Zamawiający przerzuca ryzyka wszystkich kosztów uchybień na wykonawcę i oczekuje wliczenia kosztów tych ryzyk do ceny ofertowej. Jednak czyni to umieszczając odpowiednie postanowienia w specyfikacji, w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu składaniem ofert. (…) działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego”.
W zakresie żądań przywrócenia całego brzmienia warunku 8.4 [Przedłużenie czasu na ukończenie] lit. d odnoszącego się do przedłużenia czasu na ukończenie w przypadku zaistnienia nieprzewidywalnych trudności w zatrudnieniu personelu lub dostępności dóbr spowodowanych przez epidemię lub działania rządowe, KIO uznała, że zamawiający może przenieść na wykonawcę ryzyko zatrudnienia personelu lub pozyskania dóbr, gdyż może uważać, że jest to w każdym przypadku ryzyko wykonawcy. Jednak takie uregulowanie problemu ze względu na zaistnienie czynnika nieprzewidywalnego przez obie strony narusza unormowanie art. 357 kc i nie może podlegać ochronie.
Bardzo ciekawe i istotne jest rozstrzygnięcie dotyczące Warunku 8.7. [Odszkodowanie umowne za opóźnienie] Kontraktu. Zamawiający przewidywał kary umowne z tytułu opóźnienia i wprowadził postanowienie o możliwości żądania odszkodowania uzupełniającego, nie dając możliwości wykonawcy takiego samego żądania odszkodowania w przypadku takiego samego zdarzenia. Wykonawca wniósł o ograniczenie kary umownej do zwłoki zależnej od wykonawcy. KIO stwierdziła jednak, że: ,,Zamawiający może we wzorze umowy przenieść odpowiedzialność za wystąpienie omawianych zdarzeń zgodnie z art. 473 Kc, a stosowanie kar umownych jest zgodne z prawem. Zamawiający przewiduje dla siebie zastosowanie odsetek ustawowych w warunku 16.4. Ze względu na różne statusy stron i charakter zobowiązań (zobowiązania pieniężne i rzeczowe) zamawiający może przewidzieć we wzorze umowy, a w konsekwencji w umowie, żądanie odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wartość kar umownych pozostawiając wykonawcy jedynie możliwość naliczania odsetek ustawowych. Tym bardziej takie zachowanie zamawiającego wydaje się nie naruszającym żadnych norm, gdyż zamawiający wszędzie przewiduje dla wykonawcy prawo przedłużenia terminu oddania przedmiotu zamówienia, więc nie zawsze wykonawca ma płacić kary. Wykonawca w wielu przypadkach będzie mógł przedłużyć termin oddania do użytku przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający może, zgodnie z przepisami, tak zredagować wzór umowy, a w konsekwencji umowę, że nie będzie zmuszony do przeprowadzania dowodów winy, a tylko wykonawca będzie zmuszony do wykazania swojego uprawnienia do przedłużenia terminu oddania do użytku przedmiotu zamówienia”.
KIO uwzględniła natomiast zarzut odnoszący się do Warunku 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad ] Kontraktu. Wykonawca podniósł, że jeżeli zamawiający w ostatnim dniu terminu zgłosi żądanie usunięcia wady to może się zdarzyć, że technologicznie nie będzie możliwe usunięcie tej wady. KIO orzekła iż: „Wykreślenie z tego warunku przytoczonego sformułowania może sugerować, że zamawiający nie zamierza współpracować z wykonawcą przy wykonywaniu zobowiązania, zgodnie z art. 354 §1 Kc”.
KIO podzieliła również zarzut co do zapisów Warunku 11.8 [Obowiązek poszukiwania przez wykonawcę] Kontraktu, uznając że jeżeli wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wady, to koszty poszukiwania przyczyn wystąpienia wad nie mogą obciążać wykonawcy, bez względu na przyczyny wystąpienia tych wad, a tylko w przypadku gdy koszty usunięcia tych wad obciążają wykonawcę.
KIO nie podzieliła natomiast zastrzeżeń odwołującego w zakresie sformułowania zapisów Warunku 16.4 [Płatność przy odstąpieniu] Kontraktu, w zakresie oczekiwanej symetrii uprawnień do żądania odszkodowania przenoszącego wysokość kar umownych dla zamawiającego i wykonawcy. KIO stwierdziła, że: „Zamawiający ma prawo zredagować umowę, aby zamiast obliczenia strat, szkód wprowadzić z góry sprecyzowaną karę umowną. Natomiast od zobowiązań pieniężnych przewiduje się tylko odsetki ustawowe. Wprowadzenie tylko dla jednej strony (zamawiającego) możliwości dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych nie jest sprzeczne z przepisami prawa, jednak powinno to zostać precyzyjnie przewidziane we wzorze umowy”.
Iwona Zielińska
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty - Łódź” SA
