Spis treści

Przenoszenie odpowiedzialności na wykonawcę

I tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 35/08 zawarła rozstrzygnięcie w zakresie Szczególnych Warunków Kontraktu oznaczonych numerami: 1.1.4.3, 1.9, 2.1, 2.2, 4.6, 4.10, 4.12, 7.4, 8.4, 8.7, 10.3, 11.1, 11.8 i 16.4. Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 5, art. 58 oraz art. 353 Kc w związku z treścią przepisu art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, a przez charakter zarzucanych naruszeń także działanie zamawiającego uchybiające art. 7 ust. 1 Pzp. KIO przychyliła się do zarzutu nieprawidłowości w zakresie wykreślenia Warunku 1.1.4.3 Kontraktu (definicja „Kosztu”). Orzekła iż: „Twierdzenie zamawiającego przedstawione na rozprawie, że przez wykreślenie tego postanowienia chciał przenieść odpowiedzialność na wykonawcę za wszelkie uchybienia w wykonaniu zobowiązania, za które na mocy przepisów prawa wykonawca nie poniósłby odpowiedzialności, do czego zamawiający jest uprawniony nie jest uzasadnione prawnie. Wprawdzie art. 473 §1 Kc daje możliwość umownego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, jednak może to nastąpić z powodów oznaczonych. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie specyfikacji (wzoru umowy) tego warunku nie spełnia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wskazał choćby w ogólny sposób okoliczności powodujących odpowiedzialność wykonawcy i dlatego takie działanie zamawiającego potwierdza zarzut odwołującego. Ponadto takie działanie zamawiającego może stać w sprzeczności z zasadą dokonywania wydatków publicznych wyrażoną w art. 35 ust. 3 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”.

W zakresie Warunku 1.9. [Opóźnienie rysunków lub instrukcji], 2.1 [Prawo dostępu do placu budowy], 4.6. [Współdziałanie], 4.10 [Dane o placu budowy], 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne], 7.4 [Dokonywanie prób], 10.3 [Przeszkoda w próbach końcowych] Kontraktu, zarzut polegał na nieprawidłowości w opinii wykonawcy, wykreślenia podpunktu litery b, dającego wykonawcy uprawnienia do żądania kosztów [płatność za jakikolwiek koszt plus rozsądny zysk], w przypadku uchybień zamawiającego w realizacji umowy i pozostawienie tylko litery a, dające prawo do ubiegania się wyłącznie o wydłużenie terminu realizacji zamówienia.

KIO stwierdziła, że „Zamawiający miał prawo wykreślić we wszystkich klauzulach postanowienia dotyczące dodatkowych płatności ze względu na opóźnienia oddania przedmiotu zamówienia do użytku (litery b). Jednocześnie zamawiający godzi się (pozostawiając we wszystkich omawianych klauzulach) na przedłużenie terminu oddania do użytku przedmiotu zamówienia w przypadkach określonych w odpowiednich klauzulach. Zamawiający przerzuca ryzyka wszystkich kosztów uchybień na wykonawcę i oczekuje wliczenia kosztów tych ryzyk do ceny ofertowej. Jednak czyni to umieszczając odpowiednie postanowienia w specyfikacji, w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu składaniem ofert. (…) działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego”.

W zakresie żądań przywrócenia całego brzmienia warunku 8.4 [Przedłużenie czasu na ukończenie] lit. d odnoszącego się do przedłużenia czasu na ukończenie w przypadku zaistnienia nieprzewidywalnych trudności w zatrudnieniu personelu lub dostępności dóbr spowodowanych przez epidemię lub działania rządowe, KIO uznała, że zamawiający może przenieść na wykonawcę ryzyko zatrudnienia personelu lub pozyskania dóbr, gdyż może uważać, że jest to w każdym przypadku ryzyko wykonawcy. Jednak takie uregulowanie problemu ze względu na zaistnienie czynnika nieprzewidywalnego przez obie strony narusza unormowanie art. 357 kc i nie może podlegać ochronie.

Bardzo ciekawe i istotne jest rozstrzygnięcie dotyczące Warunku 8.7. [Odszkodowanie umowne za opóźnienie] Kontraktu. Zamawiający przewidywał kary umowne z tytułu opóźnienia i wprowadził postanowienie o możliwości żądania odszkodowania uzupełniającego, nie dając możliwości wykonawcy takiego samego żądania odszkodowania w przypadku takiego samego zdarzenia. Wykonawca wniósł o ograniczenie kary umownej do zwłoki zależnej od wykonawcy. KIO stwierdziła jednak, że: ,,Zamawiający może we wzorze umowy przenieść odpowiedzialność za wystąpienie omawianych zdarzeń zgodnie z art. 473 Kc, a stosowanie kar umownych jest zgodne z prawem. Zamawiający przewiduje dla siebie zastosowanie odsetek ustawowych w warunku 16.4. Ze względu na różne statusy stron i charakter zobowiązań (zobowiązania pieniężne i rzeczowe) zamawiający może przewidzieć we wzorze umowy, a w konsekwencji w umowie, żądanie odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wartość kar umownych pozostawiając wykonawcy jedynie możliwość naliczania odsetek ustawowych. Tym bardziej takie zachowanie zamawiającego wydaje się nie naruszającym żadnych norm, gdyż zamawiający wszędzie przewiduje dla wykonawcy prawo przedłużenia terminu oddania przedmiotu zamówienia, więc nie zawsze wykonawca ma płacić kary. Wykonawca w wielu przypadkach będzie mógł przedłużyć termin oddania do użytku przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający może, zgodnie z przepisami, tak zredagować wzór umowy, a w konsekwencji umowę, że nie będzie zmuszony do przeprowadzania dowodów winy, a tylko wykonawca będzie zmuszony do wykazania swojego uprawnienia do przedłużenia terminu oddania do użytku przedmiotu zamówienia”.

KIO uwzględniła natomiast zarzut odnoszący się do Warunku 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad ] Kontraktu. Wykonawca podniósł, że jeżeli zamawiający w ostatnim dniu terminu zgłosi żądanie usunięcia wady to może się zdarzyć, że technologicznie nie będzie możliwe usunięcie tej wady. KIO orzekła iż: „Wykreślenie z tego warunku przytoczonego sformułowania może sugerować, że zamawiający nie zamierza współpracować z wykonawcą przy wykonywaniu zobowiązania, zgodnie z art. 354 §1 Kc”.

KIO podzieliła również zarzut co do zapisów Warunku 11.8 [Obowiązek poszukiwania przez wykonawcę] Kontraktu, uznając że jeżeli wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wady, to koszty poszukiwania przyczyn wystąpienia wad nie mogą obciążać wykonawcy, bez względu na przyczyny wystąpienia tych wad, a tylko w przypadku gdy koszty usunięcia tych wad obciążają wykonawcę.

KIO nie podzieliła natomiast zastrzeżeń odwołującego w zakresie sformułowania zapisów Warunku 16.4 [Płatność przy odstąpieniu] Kontraktu, w zakresie oczekiwanej symetrii uprawnień do żądania odszkodowania przenoszącego wysokość kar umownych dla zamawiającego i wykonawcy. KIO stwierdziła, że: „Zamawiający ma prawo zredagować umowę, aby zamiast obliczenia strat, szkód wprowadzić z góry sprecyzowaną karę umowną. Natomiast od zobowiązań pieniężnych przewiduje się tylko odsetki ustawowe. Wprowadzenie tylko dla jednej strony (zamawiającego) możliwości dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych nie jest sprzeczne z przepisami prawa, jednak powinno to zostać precyzyjnie przewidziane we wzorze umowy”.

Iwona Zielińska
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty -  Łódź” SA

Dodaj komentarz
Komentarze do artykułów może dodać każdy użytkownik Internetu. Administrator portalu nie opublikuje jednak komentarzy łamiących prawo oraz niemerytorycznych, tj. nieodnoszących się bezpośrednio do treści zawartych w artykule. Nie będą również publikowane komentarze godzące w dobre imię osób czy podmiotów, rasistowskie, wyznaniowe czy uwłaczające grupom etnicznym, oraz zawierają treści nieetyczne albo niemoralne, pornograficzne oraz wulgarne. Z komentarzy zostaną usunięte: reklamy towarów, usług, komercyjnych serwisów internetowych, a także linki do stron konkurencyjnych.