Zgodnie z nowym Prawem zamówień publicznych, zamawiający ma obowiązek wymagania od wykonawcy lub podwykonawcy zatrudniania pracowników na podstawie umów o pracę, jeśli wykonanie czynności objętych zamówieniem polega na świadczeniu pracy. Ma to zagwarantować przestrzeganie prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione.
Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników polegają na świadczeniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który określa cechy stosunku pracy:
a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
d) i w czasie przez niego wyznaczonym.
W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie świadczenie pracy będzie dotyczyło realizacji zamówienia. Ustalenie, które czynności mają charakter świadczenia pracy, a które nie, to jedno. Drugą sporną kwestią jest sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób. Niemożliwe będzie dokumentowanie zatrudnienia poprzez przedkładanie umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników.
W opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych „przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi."
W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie.
Możliwy będzie wymóg przedłożenia zanonimizowanych umów o pracę, co może okazać się przydatne w celu weryfikacji ilości zatrudnionych osób. Zamawiający może również żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących dane czynności. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę.
Umowa podpisana z wykonawcą musi zawierać sposób kontroli i ewentualne sankcje z tytułu niespełnienia wymagań dotyczących zatrudniania pracowników. Zamawiający może przewidzieć sankcje dla wykonawcy, np. w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej. Zamawiający, w sytuacji gdy ma wątpliwości co do sposobu zatrudnienia personelu, może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy.
Uchylanie się od obowiązku zatrudniania pracowników na umowę o pracę powinno skutkować sankcjami. Ma to na celu przede wszystkim zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez nadzorowanie prawidłowości wykonania zamówienia w sposób określony w ofercie.
Źródło: UZP, GIODO