Co do zasady, zadawanie pytań przez wykonawców jest rozwiązaniem korzystnym zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Z jednej strony pozwala zamawiającym poprawić ewentualne błędy w dokumentacji postępowania, z drugiej strony wykonawcy uzyskują pewność co do zasad, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne, a tym samym procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z siwz pozwala im złożyć właściwą ofertę w postępowaniu. Słabością rozwiązań obowiązujących do czasu nowelizacji było wszakże to, że niejednokrotnie na skutek zadania przez wykonawców licznych pytań do siwz tuż przed upływem terminu składania ofert, zamawiający zmuszeni byli do przedłużania terminów składania ofert w celu udzielenia odpowiedzi na zadawane pytania. Zamawiający nie byli bowiem w stanie odpowiedzieć na wszystkie pytania przed upływem terminu składania ofert. Wywoływało to negatywne skutki w postaci przedłużania się procesu udzielania zamówienia publicznego.
Art. 38 w nowym brzmieniu określa szczegółowe zasady:
- zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
- udzielania takich wyjaśnień przez zamawiających.
W celu wyeliminowania sytuacji przedłużania terminu składania ofert w związku z koniecznością udzielenia odpowiedzi na zapytania wpływające na krótko przed jego upływem nowelizacja wprowadziła zasadę, że zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień w odpowiedzi na zadane pytania, o ile wniosek w sprawie wyjaśnień siwz wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Jeżeli wniosek wpłynął w tym terminie zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1) w przypadku zamówień o wartości równej lub większej niż kwoty określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (progi europejskie)* – na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) w przypadku zamówień o wartości równej i większej niż kwoty określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (progi europejskie) - na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli zamówienie jest udzielane w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, o ile zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) w przypadku zamówień podprogowych - na 2 dni przed upływem terminu składania ofert.
Wprowadzenie maksymalnego terminu, w jakim zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień, ma na celu zapewnienie wykonawcom odpowiedniego czasu na uwzględnienie wyjaśnień przy formułowaniu treści oferty. Obowiązek udzielenia przez zamawiającego wyjaśnień we wskazanych wyżej terminach dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy wniosek wpłynął do niego nie później niż w terminie określonym w art. 38 ust. 1 czyli nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. W przypadku złożenia przez wykonawcę wniosku po upływie powyższego terminu, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania. Na podobnych zasadach są rozpatrywane wnioski złożone przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia udzielonych już przez zamawiającego odpowiedzi (zamawiający może pozostawić taki wniosek bez rozpoznania).
Warto zwrócić uwagę, że nowelizacja nie odbiera wykonawcom prawa do składania wniosków po upływie wskazanego w ustawie terminu – muszą się jednak liczyć z tym, że na zadane w późniejszym terminie pytania mogą nie uzyskać odpowiedzi.
Zmiany wprowadzone do ustawy w zakresie art. 38 są w pełni zgodne z art. 39 ust. 2 oraz art. 40 ust. 4 dyrektywy klasycznej (2004/18/WE). Dyrektywa ta określa jedynie termin, w jakim zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień (przeniesiony do ustawy do art. 38 ust. 1) nie określając terminu, w jakim pytania mogą być zadawane; stanowi ona jedynie, że zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień o ile wniosek wpłynie w „odpowiednim czasie” (art. 39 ust. 2 dyrektywy bądź z „odpowiednim wyprzedzeniem” (art. 40 ust. 4 dyrektywy).
W celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych ustawa z 2 grudnia 2009 r. doprecyzowała art. 38 ust. 6, poprzez dopisanie zdania drugiego, że przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 38 ust. 6, jeżeli w wyniku zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłużając termin składania ofert, będzie odpowiednio stosował ust. 4a. Oznacza to, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający jest obowiązany zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać je Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jest to spowodowane tym, że przedłużenie terminu składania ofert jest zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia.
