Unieważnienie postępowania
Nowelizacja z 7 grudnia wprowadziła trzy zmiany w zakresie przesłanek unieważnienia postępowania. Są one przede wszystkim konsekwencją zmian w zakresie konstrukcji nieważności umowy, spowodowanej wdrażaniem postanowień dyrektywy odwoławczej i zastąpienia bezwzględnej nieważności umowy nieważnością względną (patrz omówienie art. 146 w rozdziale poświęconym nieważności umów). W związku z tym, że zgodnie ze
znowelizowanym art. 146 ustawy umowy w sprawie zamówień publicznych, zawarte z istotnym naruszeniem prawa, nie są nieważne, tak jak dotychczas, z mowy prawa, ale podlegają unieważnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą lub sąd okręgowy (inaczej wyrok KIO lub sądu ma w tym zakresie charakter konstytutywny nie zaś deklaratoryjny), konieczna była zmiana w art. 93 ust. 1 pkt 7.
I tak, zamawiający jest obowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Inna zmiana w zakresie unieważnienia postępowania została wprowadzona w zakresie pkt 7 – w sytuacji, kiedy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo, nowelizacja z 2 grudnia wprowadziła jeszcze jedną, fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania. I tak, zgodnie z art. 93 ust. 1a zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. Dla możliwości skorzystania z tej przesłanki niezbędne jest jednak, aby możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.
Korzystając z tej możliwości zamawiający, który nie ma jeszcze ostatecznej decyzji w sprawie przyznania środków, może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne, informując jednak potencjalnych wykonawców o tym, że istnieje możliwość unieważnienia postępowania, w sytuacji gdyby środki nie zostały ostatecznie przyznane.
Nowa fakultatywna przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdzie zastosowanie w odniesieniu do zamówień współfinansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej. Często bowiem zamawiający wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które mają być finansowane ze środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co jest podyktowane koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana, zamawiający może nie być w stanie udzielić zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach. Jednocześnie, celem zapewnienia pełnej przejrzystości, wprowadzony został obowiązek uprzedniego informowania wykonawców o możliwości takiego unieważnienia.
Termin „standstill”
Zgodnie z dyrektywą odwoławczą państwa członkowskie UE mają obowiązek zapewnienia minimalnego odstępu czasu pomiędzy poinformowaniem przez zamawiającego wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne o decyzji w sprawie udzielenia zamówienia a zawarciem umowy (jest to tzw. zawieszenie typu standstill, ang. standstill period). Celem tego wymogu jest umożliwienie wykonawcom, którzy nie zgadzają się z podjętą przez zamawiającego decyzją, skorzystania z przysługujących im środków odwoławczych.
Dyrektywa odwoławcza określa minimalne wymagania dotyczące długości okresu pomiędzy notyfikacją decyzji o wyborze oferty a zawarciem umowy. I tak, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać, zgodnie z dyrektywą zawarta przed upływem 10 dni od dnia następującego pod dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana do zainteresowanych oferentów lub kandydatów, jeżeli decyzja była wysłana faksem lub drogą elektroniczną lub 15 dni, jeżeli została wysłana w inny sposób. Państwa członkowskie mogą także stanowić, że zawarcie umowy nie będzie mogło nastąpić przed upływem 10 dni od dnia, w którym zainteresowani oferenci lub kandydaci otrzymali decyzję zamawiającego. Na potrzeby tego przepisu oferenci są uznawani za zainteresowanych, jeżeli nie zostali ostatecznie wykluczeni z udziału w postępowaniu. Wykluczenie jest ostateczne,
jeżeli zostało notyfikowane zainteresowanym oferentom i zostało uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie podlega już możliwości zaskarżenia (gdyż upłynął termin do wniesienia odwołania). Kandydatów uważa się zaś za zainteresowanych, jeżeli zamawiający nie udostępnił im informacji o odrzuceniu ich wniosków o udział w postępowaniu przed poinformowaniem zainteresowanych oferentów o decyzji w sprawie udzielenia zamówienia.
W celu wdrożenia instytucji standstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. nadaje nowe brzmienie art. 94 ustawy. I tak, stosownie do znowelizowanego przepisu art. 94 ust. 1 zamawiający może zawrzeć umowę w terminie:
- 10 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane za pomocą środków, o których mowa w art. 27 ust. 2 (a więc faksem lub drogą elektroniczną) albo
- 15 dni od przesłania tego zawiadomienia w inny sposób (np. za pośrednictwem operatora świadczącego usługi pocztowe).
Wyżej wymienione terminy dotyczą postępowań w sprawie zamówień publicznych o wartościach „europejskich”, czyli takich, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Dla zamówień podprogowych termin zawieszenia wynosi:
- 5 dni licząc od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane za pomocą środków, o których mowa w art. 27 ust. 2 (a więc faksem lub drogą elektroniczną) albo
- 10 dni licząc od przesłania tego zawiadomienia w inny sposób.
